Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 472/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150000271

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 472/2018

Asunto: 100550/2018

Autos de: Liquidación regímenes económico matrimoniales 1742/2016- FORMACION DE INVENTARIO

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Negociado: C2

Apelante: Jose Pedro

Procurador: EVA MARIA GARCIA RECOVER

Abogado: FRANCISCO CORDERO DE OÑA

Apelado: Isabel

Procurador: DIEGO RAMOS HERNANDEZ

Abogado: ANTONIA SEGURA LORES

SENTENCIA Nº 367/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En ALMERÍA, a 4 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Jueza de refuerzo del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Almería e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 18 de octubre 2017 cuyo Fallo dispone:

Dispongo aprobar el siguiente inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio en su día formado por D. Jose Pedro y Dª Isabel:

ACTIVO

- Vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almería, finca registral nº NUM001: es ganancial en el porcentaje que se determine en la fase ulterior de liquidación y adjudicación, en función del capital amortizado del préstamo hipotecario durante la vigencia del matrimonio (desde el 20 de octubre de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2015).

- Mobiliario y ajuar doméstico, al que se le atribuye el 3 % del valor de la vivienda.

- Valor patrimonial de las participaciones suscritas por el esposo en la mercantil DIRECCION001.

PASIVO

- No existe.

No procede condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación del demandado interpuso recurso de apelación interesando se revoque la resolución y se incluya en el mismo únicamente en el activo el capital amortizado del préstamo hipotecario durante la vigencia del matrimonio hasta finales del mes de junio de 2014, momento de cese de convivencia y de disolución de gananciales , quedando excluido las participaciones suscritas en la mercantil DIRECCION001 , así como mobiliario y ajuar doméstico que tiene carácter privativo.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, presentando escrito de oposición.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, por auto de 15 de mayo de 2018 se inadmite la documental propuesta por la parte apelada. Tras reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el 4 de junio de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en sede de formación de inventario de la sociedad de gananciales promovida por Dª Isabel y tras la oposición promovida por D. Jose Pedro en comparecencia señalada al efecto, determina el activo y pasivo de la sociedad de gananciales tras su disolución, estimando que conforme al art 95 y art 1392 del Cc y no obstante la doctrina jurisprudencial que estima que la disolución puede producir efectos desde la separación de hecho acreditada y prolongada, valora que dadas las contradicciones entre las partes y que los trámites de formalización judicial del divorcio se iniciaron en el mes de octubre de 2014, no se puede hablar de una separación de hecho prolongada en el tiempo, con desaparición del fundamento de sociedad en junio de 2014, no concurriendo los requisitos para que se estime la disolución sino tras la sentencia firme de divorcio; sobre esa fecha, estima incluido en el activo, la vivienda familiar en proindiviso entre la sociedad y los cónyuges en proporción a sus respectivas aportaciones, el mobiliario y ajuar doméstico al no estimar acreditado que su totalidad fuese aportado por el mismo frente a la presunción de ganancialidad y que valora en el 3 % del valor de la vivienda , así como el valor patrimonial de las participaciones suscritas por el esposo en la mercantil DIRECCION001, constituida el 1/9/2014, vigente la sociedad de gananciales sin que conste que fuese privativo, ni que los fondos los prestase su hermano, sin inclusión de partida alguna en el seno de la sociedad respecto del préstamo hipotecario sino como deudas privativas.

Frente a los pronunciamientos relativos al momento de disolución de la sociedad de gananciales, la inclusión en la misma del mobiliario y ajuar con su valoración y la inclusión de las participaciones sociales dela mercantil DIRECCION001, se alza el esposo alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba respecto del momento de cese de la convivencia y cese de los efectos de la disolución de gananciales, reiterando las alegaciones vertidas en la instancia de que la separación de hecho se produjo a finales de junio de 2014 en que la madre y menor abandonan el domicilio para irse a DIRECCION002, como resultó acreditado en la vista, siendo referido momento el de la disolución de gananciales según reiterada jurisprudencia. Impugna la inclusión del mobiliario y ajuar, al constar acreditado la aportación por parte del esposo y que la vivienda estaba amueblada antes de casarse, así como la inclusión en el activo del valor de las participaciones sociales de la mercantil DIRECCION001, suscritas con posterioridad a la disolución de la sociedad que se produjo con el cese efectivo de la convivencia y con un préstamo realizado por su hermano que se ingresó en una cuenta privativa.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.-Centrado el recurso en error en la valoración de la prueba , ha de destacarse con carácter previo que las facultades del órgano 'ad quem' en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como ' novum iudicium ' sino como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO.-El principal objeto de impugnación, radica en la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales que la sentencia establece conforme al art 95 y art 1392 del CC, esto a la fecha de la sentencia de divorcio de 16/11/2015 y que el recurrente pretende retrotraer a junio de 2014 alegando el cese de la convivencia de la pareja a ese momento. Ahora bien, como acertadamente señala la resolución de instancia y anticipa la Sala, ningún error aprecia ni en la prueba, ni en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que invoca la parte, en tanto en modo alguno existe prueba que justifique que en junio de 2014 concurra el efectivo cese del fundamento de la sociedad de gananciales y ni siquiera el cese efectivo de la convivencia al que erróneamente y de manera automática pretende ligar la parte la disolución, sin ningún indicio de separación económica entre las partes, claro y concluyente, partiendo de que es en la sentencia firme de 16/11/2015 en cuyo fallo se aprueba el convenio regulador de 28 de octubre de 2014 ratificado en sede judicial, en cuya manifestación segunda declaran ambos 'que no han otorgado capitulaciones y que entre ellos rige la sociedad legal de gananciales' para convenir en la estipulación séptima de liquidación del régimen económico que ' desde ese momento se establece el de separación absoluta de bienes'.

Conviene destacar la doctrina jurisprudencial en esta materia y que la excepcionalidad invocada por el recurrente exige rigurosa prueba frente al ministerio de la ley y a los pronunciamientos judiciales firmes, en que además se aprueban estipulaciones de los cónyuges, sin que ninguno de ellos, pretendiese por la vía del art 808 anticipar pronunciamientos económicos sobre la liquidación al tiempo de la propia demanda o simplemente intento alguno de capitulaciones matrimoniales previo al divorcio. Así en SAP de Almería, de 5/12/2017 y de 7/2/2017 esta Audiencia Señalaba 'El artículo 95 del Código Civil prevé la disolución del régimen económico matrimonial en relación a los bienes del matrimonio desde la sentencia firme, siguiendo lo dispuesto en el art. 1392.3º del mismo Texto Legal . ( STS 15/2004 de 3 de enero ). Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación matrimonial se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( STS 4-4-1997 y 31-12-1998 (RJ 1998, 9987) ), si bien existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 (RJ 1986, 3547 ) y 26-11-1987 (RJ 1987, 8689 ) , y recogida plenamente en la de 17-6-1988 (reiterada en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999 (RJ 1999, 2826) ) que de modo excepcional permite retrotraerlo a la efectiva separación de hecho de los cónyuges, ya que se mitiga el rigor literal del número. 3 del art. 1392 CC para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada Sentencia de 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10653) resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges. '

Resulta muy ilustrativa al objeto de los requisitos de esta doctrina mas que restrictiva cuando ha existido un pronunciamiento judicial firme sobre la propia disolución de la sociedad de gananciales la reciente SAP de Lugo 13/3/2019 en los siguientes términos:

'La A.P de Málaga, Sección 6ª, en Sentencia de 28 de junio de 2016 , dice que 'Tal y como tiene declarado esta Sala y a la fecha a tener en cuenta como 'dies a quo' de la disolución de la sociedad legal de gananciales es el de la sentencia de divorcio, según expresan los artículos 95.1 y 1392.3, ambos del Código Civil , efectos que se producen 'ex nunc' y no 'ex tunc' , conforme a lo establecido en el artículo 207, apartados 2 º y 3º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no siendo factible, consecuentemente, pretender retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad legal de gananciales a momento distinto del de la firmeza de la sentencia dictada con fecha ya que, por regla general, no es admisible que los efectos de la disolución del régimen económico matrimonial se produzcan antes de la declaración de firmeza de la sentencia de separación , divorcio o nulidad matrimonial, y por tanto debe entenderse extinguida al momento en el que la sentencia judicial que se dicte en el procedimiento alcance el grado de firmeza, sin que, por tanto, puedan retrotraerse sus efectos a momento anterior en el que se dictara la sentencia definitiva, sucediendo que a partir de entonces procedería diferenciar dos etapas en la sociedad de gananciales, la anterior a su disolución, en la que es criterio doctrinal y jurisprudencial admitido que se configurada inicialmente como un patrimonio colectivo sin personalidad en el que los cónyuges, al modo de la comunidad germánica o en mano común, son titulares indistintamente de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual sobre bienes o cuotas determinadas, y la que se produce con posterioridad a la disolución y antes de la liquidación, es decir entre el período intermedio de la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, fase en que surge una comunidad postganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial - T. S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990 -, por lo que al régimen de comunidad de bienes y a sus principios, y no a los de la sociedad de gananciales, han de acudir los comuneros en sus acciones contra el otro, caso de que tuvieran que efectuarse cualquier clase de reclamación entre ellos - T. S. 1ª S. de 19 de junio de 1998 -. Establece el artículo 1392 del Código Civil : 'La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º Cuando se disuelva el matrimonio. 2º Cuando sea declarado nulo. 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. 'Y el párrafo 1º del art. 95 CC ), dentro de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, señala que'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'. Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación matrimonial se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( STS 4-4- 1997 y 31-12-1998 ). Es cierto, existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 y 26-11-1987 , y recogida plenamente en la de 17-6-1988 (reiterada en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999 ) a la que alude la apelante que permite retrotraerlo a la efectiva separación de hecho de los cónyuges, ya que se mitiga el rigor literal del núm. 3 del art. 1392 CC para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada Sentencia de 23 de diciembre de 1992 resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho. Ahora bien, dicha doctrina se aplica no en todos los casos, sino sólo en aquellos casos en los que haya precedido una separación fáctica seria y prolongada, sin que sea suficiente la ruptura de la convivencia propia del inicio de un procedimiento de separación o divorcio, porque ello sería tanto como entender que en todos los casos en los que los cónyuges cesen en la convivencia por el inicio de un procedimiento de crisis matrimonial, haya de retrotraerse la disolución de la sociedad de gananciales. Esta Sala ya ha declarado en Sentencia de 4 de febrero de 2014 , que puede concluirse que la doctrina del Tribunal Supremo sobre los efectos que una separación de hecho mutuamente consentida pudiera tener sobre la sociedad legal de gananciales, a efectos de su disolución y posterior liquidación, sólo es de aplicación a supuestos muy excepcionales de situaciones de separación de hecho de considerable prolongación, durante los cuales los esposos hacen vidas completamente independientes, no solo desde el punto de vista afectivo, sino, lo que es más importante, desde el punto de vista económico, hasta que realizan los trámites, no ya para la disolución del matrimonio, sino para la propia liquidación de la sociedad de gananciales. En el presente caso, ni la mera dilación del procedimiento de divorcio, ni la mera separación de hecho, ni las medidas provisionales dictadas, ni la orden de alejamiento no justifican una separación de hecho efectiva y acreditada en los términos antes referidos y por tanto debe señalarse como momento de la disolución el del dictado de la Sentencia que tuvo lugar el 25 de mayo de 2011, por cuanto ninguna prueba se ha practicado que pruebe que antes del dictado de la sentencia de divorcio existiera una absoluta separación de patrimonios y de económicas entre los hoy litigantes que de concurrir, podría haber autorizado una retracción de los efectos de la declaración de disolución conyugal , no existiendo durante el periodo intermedio ni una voluntad inequívoca de liquidar las relaciones económicas existentes entre los aún entonces esposos , y así se acredita entre otros con la documental aportada entre ella el préstamo ICO por ambos concertado para la obtener la financiación necesaria para la puesta en marcha del negocio' (....)

Cierto que la claridad de lo que se expone en la Ley ha sido matizada, o mejor dicho 'corregida' según la STS de 26 de abril de 2000 , por la jurisprudencia. Pueden citarse las SSTS de 23 de diciembre de 1992, 27 -I- 98, 29-IV-99 y 11-X- 99 . En ellas se contemplan situaciones de separación de hecho mantenidas durante largos períodos, y se afirma que ello destruye el fundamento de la sociedad conyugal, pues el abandono de familia no conlleva la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 º y 1394 CC ) (que dice que los efectos de la disolución acordada según el art. anterior se producen desde la fecha de la resolución judicial), porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia, atenta a la realidad social, ha dado una doctrina que en sí misma pugna con su letra, no exigiendo ninguna resolución judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales, pero ello es así, obviamente, en los casos en los que se cumple el requisito fáctico y cronológico del mismo (cuando los cónyuges llevan separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar). Esa doctrina requiere, como elemento indispensable, además de la prolongación en el tiempo de la situación contemplada en el art. 1393.3º del Código Civil , de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial (S. 26-IV-00).'

En el mismo sentido SAP Castellón de 5/3/2019 hace un análisis exhaustivo de la materia en los términos siguientes'En las sentencia números 67/06, de 12 de abril , y 44/07, de 21 de marzo , nos hemos ocupado de esta problemática.

En la primera decíamos: 'Se plantea si la sola separación de hecho produce la disolución de la sociedad de gananciales. Se suele argumentar que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, y que la comunidad de gananciales tiene únicamente sentido ligada a la comunidad de vida. En principio, en el plano legal estricto, no parece factible admitir que la simple separación de hecho pueda originar sin más, esto es, sin una declaración judicial previa, la disolución de la sociedad de gananciales. Tal posibilidad parece haber sido excluida en nuestro derecho positivo. Veánse el art. 1368 del C.Civil , y más claramente, el art. 1393.3 del C.Civil , en el que tan sólo se admite que la separación de hecho pueda ocasionar la disolución de la sociedad de gananciales en los restringidos términos previstos en el precepto: o sea, llevando separado de hecho más de un año, y no ipso iure sino mediante resolución judicial. Véase también el art. 95 del C.Civil .

Sin embargo, tanto en la doctrina científica como en algunas resoluciones judiciales se admite la posibilidad de que la situación de separación de hecho pueda producir entre los cónyuges los mismos efectos o algunos efectos similares a los que la ley otorga a la disolución de la sociedad ganancial. Se mantiene que no puede dejar de reconocerse cierta virtualidad a la separación de hecho en relación con una organización económico- matrimonial pensada para una situación completamente distinta.

En la sentencia del T.S. de 17-06-1988 se admite la disolución de la sociedad ganancial por causa de separación de hecho prolongada. Sin embargo, tal y como resaltara José Antonio Seijas Quintana ('Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales por causa de separación o divorcio matrimonial', en el número X de 1993 de cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J.), no se puede dejar de tener en cuenta las concretas circunstancias del caso enjuiciado en dicha sentencia; y la relevancia decisiva que se atribuyó para resolver el caso a los principios de la buena fe y de la prohibición del abuso del derecho. En dicha sentencia se decía lo siguiente: 'no cabe aceptar en el caso la pretensión de la recurrente, respecto a la subsistencia de la sociedad de gananciales entre el causante y ella misma hasta la fecha del fallecimiento del primero, ya que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de un de los cónyuges, pues entenderlo como propone la recurrente significa un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( art. 3.1 del C.Civil ), pues rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclama sus derechos para obtener unos bienes en cuya adquisición no contribuyó en absoluto, pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de los límites éticos, teleológicos y sociales'. (....)

Actualmente, y dada la libertad de pactos que rige entre los cónyuges y la posibilidad de cambio convencional del régimen económico-matrimonial, ningún problema debería plantearse cuando ambos cónyuges hayan convenido privadamente los efectos personales y económicos de su separación , instaurando entre ellos un verdadero régimen de separación de bienes. Como dice el autor antes citado, el T.S. reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del Derecho familiar, sin necesidad de aprobación judicial, de los pactos reguladores de la separación privada cuando estos pactos afectan exclusivamente a los cónyuges. Los problemas se plantean cuando los efectos de la separación no han sido regulados por los cónyuges, o cuando lo han sido de manera insuficiente. Tal es el caso que nos ocupa, en el que no existió regulación convencional alguna por parte de los cónyuges. En estos supuestos pareciera que, atendiendo a la regulación legal contenida en el C.Civil, no se podría considerar disuelta la sociedad de gananciales por la sola situación de separación de hecho, por más que esta hubiera sido consentida por ambos cónyuges.

Sin embargo, no faltan en la doctrina jurisprudencial de los últimos tiempos sentencias en las que se mantiene, en gran amplitud, que se produce de facto la disolución de la sociedad de gananciales desde el momento mismo en que se inicia la separación de hecho consentida, o del abandono del hogar, sin necesidad de declaración judicial ni del requisito temporal exigido en el art. 1393.3 del C.Civil . Exponentes de tal doctrina son las sentencias del T.S . número 1176/1992, de 23 -12, la de 02-12-97 , la nº 331/99, de 24-04 , la de 11-10-99 , la nº 1157/02, de 04-12 . En la de 11-10-99 se razona de la forma siguiente (ponente: Gullón Ballesteros): 'Ante todo, hay que partir de que el abandono del hogar de D. Juan Miguel supuso de facto la disolución de la sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal ( Sentencias de 23 de diciembre de 1.992 y las que sita). La Sala comparte la aplicación de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusión en los arts. 139.3 y 1.394 C.Civil , porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí mismo pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales'.

En la sentencia nº 331/99, de 24-04 , ( ponente: Morales Morales) se dice: ' El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que es reiterada doctrina de esta Sala (contenida no sólo en las dos sentencias anteriormente referidas, sino también en otras más recientes, como las de 23 de diciembre de 1992 y 27 de enero de 1998 ), que aquí se ratifica, la de que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( artículo 3.1 del Código Civil ), y que rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos'.

Por nuestra parte, entendemos que no se puede, al amparo de los pronunciamientos referidos del T.S., hacer una interpretación simplista de la doctrina jurisprudencial contenida en ellos, por virtud de la cual considerar que toda separación de hecho mutuamente consentida (o por abandono de hogar) conlleva, en todos los casos, la automática disolución de la sociedad ganancial. Sencillamente ello sería tanto como considerar letra muerta normas de rango legal vigentes, y de un tenor literal claro y preciso. Efectivamente, la interpretación de los términos literales, de los arts. 1392.3 º, 1.393.3 º y 1.394 del C.Civil , no parece admitir una interpretación como la apuntada, la cual se presenta como una interpretación contra legem, claramente correctora o rectificadora del tenor literal claro y preciso de la ley. Si según el art. 1392.3º tan sólo la separación judicial produce la conclusión de pleno derecho de la sociedad ganancial; y si, según el art. 1393.3, la separación de hecho durante más de un año por acuerdo mutuo o abandono del hogar es tan sólo uno más de los supuestos legalmente previstos ante los que la sociedad ganancial puede concluir por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, y con efectos desde que se declare dicha conclusión ( art. 1394), no es admisible que se considere que la sola separación de hecho de mutuo acuerdo o a partir de abandono de hogar produce la disolución de la sociedad ganancial desde el mismo momento en que se produce. Los preceptos legales citados excluyen claramente, a sensu contrario, dicha posibilidad (excepción hecha quizá, según doctrina jurisprudencial reiterada, del supuesto en que la situación de separación de hecho va seguida de la formación de otra unidad familiar extramatrimonial, por uno de los cónyuges). Lo que ocurre es que, tal y como exige el art. 7.1 del C. Civil , 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', y 'la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo' ( arts 7.2 del C. Civil ). Es por esta vía por la que pueda quedar integrado y connotado (que no corregido ) el contenido de los artículos citados, dando lugar a desestimaciones de reclamaciones de bienes aparentemente gananciales (en el plano legal estricto de las normas reguladoras del régimen económico del matrimonio) pero cuya reclamación resulte abusiva y contraria a la buena fe.

El propio T.S. tiende a establecer límites a la doctrina contenida en los pronunciamientos antes referidos. En la sentencia nº 31/98, de 27-01 , se dice que los cónyuges pierden ( con arreglo al art. 7 del C.Civil ) sus derechos a reclamarse como gananciales bines adquiridos por el otro después del cese efectivo de la convivencia conyugal, 'siempre que ello obedezca a una separación fáctica ( no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación , y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia'. Asimismo, y tal y como ya apuntaba Seijas Quintana en el artículo más arriba referido, habría que distinguir entre separación ( de hecho) personal y separación económica, puesto que una y otra pueden no coincidir. En la sentencia del T.S. nº 417/00, de 26-04 , se contempla un supuesto en el que los cónyuges, después de su separación de hecho, constituyeron conjuntamente una empresa. Y se dice ( ponente : Marín Castán ): ' La respuesta al motivo así planteado pasa por conocer la efectiva existencia de la doctrina jurisprudencial que se invoca, reiterada incluso en sentencias posteriores al escrito de interposición del recurso, como la de 24-04-99 ( recurso núm. 2633/94) y que mitiga el rigor literal del núm. 3 del art. 1392 C.C . para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.

Pero sentado lo anterior, ha de concluirse sin embargo que dicha doctrina resulta inaplicable al supuesto de hecho del fallo aquí recurrido en casación. Aún cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aún cuando la separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 C.C . , requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial'' .

Y en la segunda añadíamos: 'Añadamos que la actual LECi. (aprobada por Ley 1/00) ha venido a introducir una normativa que incide en la cuestión que nos ocupa. No sólo es que, con arreglo a lo previsto en el art. 774.5 de la LECi. (a ello se refiere también, contraponiendo la actual LECi. a la normativa anterior a esta, la sentencia del T.S. número 15/04, de 30 de enero ), cabe que se produzca la firmeza del pronunciamiento sobre nulidad, separación o divorcio, antes de la firmeza total de la sentencia recaída en dichos procesos. Es que el art. 808 de la LECi. (frente al art. 1396 del Código Civil ) permite que el inventario del régimen económico del matrimonio pueda solicitarse desde el momento en que sea admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio. Según la sentencia de 9 de mayo de 2.006 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: Hijas Fernández, Eduardo), el nuevo sistema instaurado por la nueva LECi. 'conlleva una modificación tácita de los arts. 95 y 1392' del Código Civil , y 'supone, en definitiva, la consagración de antecedentes criterios doctrinales, e inclusive jurisprudenciales, que, con sentido eminentemente práctico, consideraban que la sociedad económico-matrimonial debía, al menos, quedar en suspenso desde el momento en que se planteaba la litis matrimonial, tesis que, aún siendo perfectamente lógica, no encontraba respaldo de precepto legal alguno, ya de índole sustantiva, ya de carácter procesal, lo que necesariamente determinaba la vinculación de todos los efectos de la disolución de la sentencia a la firmeza de la sentencia'. Según la sentencia citada, la nueva LECi. 'ha acabado por retrotraer la efectividad de la disolución societaria al tiempo del planteamiento del pleito matrimonial por más que su extinción formal deba conectarse con la firmeza del pronunciamiento de separación , divorcio o nulidad'' .

También decíamos, con cita de sentencias del T.S., que había que distinguir entre una mera interrupción de la convivencia, y una separación fáctica mutuamente consentida, seria, prolongada, y corroborada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación ; sobre todo si la separación personal va acompañada de una clara separación económica, denotativa de una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, puesto que en tal situación queda excluido el fundamento mismo de la sociedad de gananciales.

En la sentencia recurrida se razona la aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa en los términos siguientes:

Pues bien, partiendo de referida doctrina y que una mera separación física coyuntural de la pareja, que no seria firme y definida sin intención alguna de separación económica de las partes como consta en autos, frente a los efectos legales inherentes a los pronunciamientos de la sentencia de divorcio con pronunciamiento específico respecto de la fecha de disolución del régimen de gananciales como consta en el convenio y que el hoy recurrente firma el 28/10/2015, como acertadamente valora la resolución de instancia y resulta de toda la prueba practicada en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, no consta una separación de hecho prolongada en el tiempo 'con desaparición del fundamento de la sociedad'; al margen de la fecha de la firma del convenio regulador de 28/10/2015 luego aprobado con las manifestaciones y estipulaciónes del hoy recurrente, llama la atención que pese a que insiste en la voluntad inequívoca y constante de cese efectivo de la convivencia en junio de 2014, el 3/10/2014 ambos presentasen una demanda de divorcio de mutuo acuerdo, con un convenio de de 1/10/2014 ( en que además de suscribir hasta ese momento la vigencia de la sociedad de gananciales), citado a su ratificación judicial para el día 20 de noviembre de 2014, no compareciese a su ratificación el mismo y no solo eso, sino como explicita el propio Decreto de archivo ( folio 61)sin que hubiese presentado escrito alguno que justificase su inasistencia, siendo un documentos de carácter públicos que desde luego no resultan coherentes con la voluntad decidida de separación o disolución del matrimonio que alega el recurrente indubitada desde junio de 2014 y que más parecen corroborar las manifestaciones de Dª Isabel en juicio de que ' el no quería separarse', sin que ya no solo justificase su inastitencia al Juzgado para ratificación en aquel momento, sino en este proceso en que solo refiere 'estar de viaje', hecho que si se hubiese puesto de manifiesto al Juzgado hubiese determinado una mera suspensión y no archivo del proceso. Como declara Dª Isabel den Juicio, su hija salió del hospital el 26 de junio de 2014 y se fueron a la casa matrimonial, estuvo todo el verano con las revisiones de su hija y la acompañaba su madre hasta que tuvo un accidente y estuvieron todo agosto y septiembre juntos aunque ella ya tenía clara la separación y fueron ambos en septiembre a la abogada aunque él no quería separarse, fue en septiembre cuando se va definitivamente a DIRECCION002 y siguen teniendo una cuenta común. Frente a este testimonio, además coherente con la documental aportada ( sendos convenios) y los inicios acreditados de los trámites judiciales que constan y valora acertadamente la resolución de instancia , desde luego las manifestaciones de dos vecinos sobre el abandono del domicilio de Dª Isabel en junio de 2014, ni la más mínima virtualidad probatoria pueden surtir, ya no solo porque el hecho de la separación física no se produjo en junio, sino en septiembre, sino porque ni un solo indicio de separación económica consta en los autos en aquella fecha, apareciendo los mismos en octubre de 2014 cuando se firma un convenio regulador, sin voluntad firme e inequívoca alguna del hoy recurrente, que ni siquiera ratifica ese convenio en sede judicial en noviembre de 2014. Es mas, se siguen manteniendo la cuenta conjunta de la pareja que aporta el propio demandado en el acto de juicio ilustrativa del funcionamiento de una economía doméstica conjunta.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada del material probatorio y del régimen jurídico vigente en los términos expuestos, existiendo pronunciamiento judicial firme de disolución de la sociedad de gananciales de 16/11/2015, desestimando el recurso en este punto.

CUARTO.- Presupuesto que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la expuesta, han de analizarse los otros dos extremos controvertidos; el ajuar y mobiliario de la vivienda y las participaciones sociales. Respecto del ajuar y mobiliario insiste el recurrente en su carácter privativo y no ganancial, en que lo aportó él de su antigua vivienda antes de contraer matrimonio cuando compraron la vivienda, pero como acertadamente valora la resolución de instancia frente a la reglas del art 1361 del CC y el art 217 de la LEC, no consta un listado de concretos bienes que integrasen ese ajuar, ni cuáles aportó el recurrente o la esposa antes de montar la vivienda para contraer matrimonio o compraron ambos constante la sociedad de gananciales, pues el mero reconocimiento de algunas fotografías del transportista en juicio sobre algún mueble( no determinado) refiriendo que' los muebles le suenan' desde el año 2012 no constituye prueba plena de su carácter privativo, al igual que las propias expresiones de la actora en juicio que señala que algunos muebles los llevó él , como ella de su propia vivienda, otros estaban allí porque compraron un piso piloto y otros los compraron los dos en común, como el dormitorio que eligió ella en una tienda de la Venta del Pobre... El propio recurrente en juicio refiere que es cierto que firmó un convenio - el no ratificado- en que se le atribuía el uso'porque eran de los dos'. Bajo estas afirmaciones, escasa prueba e inexistencia de descripción de los mismos, ningún error valorativo se aprecia en la resolución de instancia, mas allá de excluir la valoración económica del ajuar como el 3 % de su valor tributario que introduce la sentencia y que pertenece a una fase ulterior del procedimiento cuando efectivamente se liquiden y evalúen los bienes a efectos de adjudicación como es resolución reiterada( Entre otras SAP Almería 7/2/2017), estimando el recurso en este concreto e irrelevante extremo sobre el objeto esencial del recurso.

Finalmente, se discute la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del Valor patrimonial de las participaciones suscritas por el esposo en la mercantil DIRECCION001 mediante escritura de 1/9/2014. Sobre el momento en que se realiza referida suscripción y estando vigente la sociedad de gananciales como reza la propia escritura y resulta plenamente acreditado en este proceso, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, pues la misma se disolvió por la sentencia firme de 16/11/2015 por lo que huelga mayor consideración al objeto. Respecto del supuesto carácter privativo de los fondos para la suscripción, además de ser irrelevante respecto del carácter ganancial o no ex art 1347 del CC, es que ni una suela prueba a título de indicio consta en los autos, pues el mero ingreso en la cuenta del B. Popular de fondos, vigente la sociedad de gananciales no altera el pronunciamiento y del supuesto préstamo que afirma haber realizado su hermano, ni una sola prueba aporta al objeto, ni documental, ni siquiera testifical, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este punto.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada, no apreciamos error alguno, sino una exhaustiva valoración de la prueba acorde al régimen jurídico a debate y salvo la única modificación insignificante de excluir del fallo, la valoración económica del mobiliario y ajuar doméstico, al que se le atribuye el 3 % del valor de la vivienda, difiriendo la valoración de todos los bienes y derechos al momento procesal oportuno.

QUINTO- De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la desestimación sustancial del recurso- a salvo la inclusión de la valoración del ajuar- se imponen las costas de la alzada al recurrente, sin modificación alguna de las de instancia.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR SUSTANCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Jose Pedro frente a la Sentencia de 18 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, que se confirma en todos sus extremos, con la mera revocación de la exclusión de la valoración del mobiliario y ajuar al 3 %contenida en punto segundo del activo, valoración de los bienes que se efectuará en el momento procesal oportuno.

SE imponen las costas de la alzada al recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.