Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1271/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00367/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0012185
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001271 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003311 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC
Procurador: MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Recurrido: Caridad , Plácido
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA nº 367/19
RECURSO APELACION 1271/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3311 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1271 /2018, en los que
aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC, representada por la Procuradora MARIA

ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Abogado CESAR JULIO RAMOS ALONSO, y como
parte apelada Caridad y Plácido , representados por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la
Abogada NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN
REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de abril de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de Dª. Caridad Y d. Plácido DEBO DECLARAR Y DECLARO lanulidad de la cláusula SEXTA 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' incluida en la escritura de crédito hipotecario, suscrito entre las partes en fecha 20 de enero de 2017, CONDENANDO adicha demandada a devolver la suma de 1146,23 euros abonadospor la actora en concepto de gastos de notaría, Registro,gestoría y tasación, en virtud de la aplicación de la citadacláusula , más los intereses legales desde cada uno de los cobros y hasta la presente sentencia, y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos, con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda interpuesta y en relación con el contrato objeto de litigio, declara la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a gastos, y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.146,23 euros, correspondientes a gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, más los intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. En cuanto a esto último, se razona en la resolución recurrida que, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 396.2 de la LEC , siendo la presente resolución estimatoria de la demanda procede la imposición de costas a la parte demandada.

Recurre tal resolución la parte demandada, exclusivamente, en lo relativo a la imposición de costas, invocando la aplicación analógica del artículo 396.2 de la LEC , alegando que, en el caso de autos, lo que ha tenido lugar es un desistimiento parcial respecto a una de las pretensiones de la demanda, que no está previsto expresamente en la regulación legal y que la parte demandada aceptó tal desistimiento parcial pero solicitando la no imposición de costas. Se opone al recurso la parte demandante sosteniendo, en síntesis: de un lado, que lo que ha tenido lugar es un desistimiento parcial por lo que no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 396.2 de la LEC , que solo prevé un desistimiento total; de otro, que lo que ha tenido lugar es una estimación total o, subsidiariamente, sustancial de la demanda.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser estimado.

En primer lugar, tal y como convienen las partes lo que ha tenido lugar en el supuesto que nos ocupa es un desistimiento parcial. Y, tal desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC ), que faculta a las partes para modificarlo en los casos legalmente previstos y cumpliendo los requisitos establecidos. El desistimiento, como acto jurídico-procesal, solo tiene reconocimiento legal cuando es total y pone fin al proceso. Y se contempla en el artículo 20 de la LEC (desistimiento del procedimiento que da lugar al sobreseimiento cuando no existe oposición o cuando, a pesar de la oposición, el Juez no considere procedente su continuación) y en el artículo 396 en el que se contempla el pronunciamiento sobre las costas procesales en caso de desistimiento que pone fin al proceso. En ambos casos, el desistimiento solo produce efectos cuando es total y tiene como finalidad poner fin al procedimiento.

El desistimiento de parte de las pretensiones deducidas solo es una modificación o cambio de la demanda porque no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar el objeto del proceso dejando de lado alguna acción y/o pretensión. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que solo se restringe 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC ). Y, como modificación del objeto del proceso, se sujeta a las normas establecidas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil: en el artículo 412 se prohíbe el cambio de demanda, con la única salvedad de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2 LEC ). El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados. En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC , sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC ). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en el acto de la audiencia previa, no elude el principio de litispendencia previsto en el artículo 410 de la LEC : al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo.

En el presente caso, la demandante desiste de una pretensión suya (devolución de lo pagado en concepto de IAJD) cuyo montante económico es relevante en relación con el conjunto de lo reclamado, modificando sustancialmente las pretensiones, porque la restitución ya no es de todos los gastos, sino solo de algunos de ellos, y con una relevante reducción. Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos). En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demanda ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC . En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC ). De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa y vinculando al demandado, limitándose -por ejemplo- a reducir la cuantía de una pretensión o a excluir algunas de las peticiones formuladas. Y, con ello, conseguir que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

En segundo lugar, a la luz de lo expuesto, la estimación de la demanda no puede considerarse total. Respecto a la alegación que hace la demandada en cuanto a que la estimación pudiera considerarse sustancial, tampoco es tal el criterio sostenido por esta Sala reiteradamente en supuestos similares. Junto con la acción de nulidad de la cláusula de gastos, se ejercita acción de restitución de cantidades y, con relación a estas, se desiste de la que tiene por objeto una partida relevante, normalmente la más importante (en el caso de autos, 638,28 euros respecto a un total por el resto de 1.146,28 euros). Y, tal conducta procesal no encaja en la configuración de la estimación sustancial sostenida con reiteración por el Tribunal Supremo (así, sentencia del Tribunal Supremo 715/2015, de 14 de diciembre , seguida en otras posteriores como SSTS 51/2018, de 31 de enero , 71/2018, de 13 de febrero , o, 733/2018, de 21 de diciembre ).

En suma, en atención a lo expuesto, es preciso estimar el recurso que se interpone, dejando sin efecto el pronunciamiento efectuado en materia de costas en la sentencia recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 3311/2017, que se revoca parcialmente, acordando no hacer imposición de las costas de la instancia, estando, en cuanto a lo demás, a lo acordado en la sentencia dictada.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA