Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 583/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2017/0003117

Recurso de Apelación 583/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 423/2017

APELANTE:D./Dña. Victoria y D./Dña. Genaro

PROCURADOR D./Dña. JORGE BARTOLOME DOBARRO

APELADO:D./Dña. Gregorio y D./Dña. Beatriz

PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 423/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcon de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: D. Genaro y Dª Victoria, y de otra como Apelado-Demandantes: D. Gregorio y Dª Beatriz

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcon de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por D. Gregorio y Dña. Beatriz contra D. Genaro y DÑA. Victoria, debo condenar y condeno a los demandados a podar inmediatamente y a su costa el árbol de especie morera existente en el jardín del NUM000 del edificio ' DIRECCION000', sito en el nº NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, con poda en terciado, repitiendo la poda anualmente a su costa salvo que se procediera a su tala, ejercitando las actuaciones necesarias con el fin de evitar el crecimiento vertical y que el mismo supere la altura de la cornisa existente alrededor del edificio y perturbe a los actores en sus ventanas privándoles de luces y vistas, con expresa advertencia del cumplimiento de lo Sentenciado. Se imponen a los demandados las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, de 5-11-2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-9-2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Gregorio y de Dª Beatriz formuló demanda de juicio ordinario contra D. Genaro y Dª Victoria, estos últimos como copropietarios del piso NUM000, del edificio denominado DIRECCION000, en la AVENIDA000 número NUM001 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, interesando se condenara a los mismos a arrancar a su costa o bien, subsidiariamente, condenando a los mismos a que podaran a su costa, con poda en terciado y anualmente, el árbol plantado en el jardín de su vivienda, cuyo uso y disfruten tenían aquéllos en exclusiva, pese a tratarse este jardin de un elemento común del inmueble, y ello en tanto que debido a su altura excesiva y gran frondosidad dicho árbol les impedía disfrutar de luces y vistas desde dos de las habitaciones de su vivienda, sita en la planta inmediatamente superior, existiendo un acuerdo de Junta de la Comunidad de Propietarios a la que pertenecían ambos inmuebles, en virtud del cual el crecimiento de los árboles no podía superar la altura de la cornisa existente alrededor del edificio, sin que pese a los reiterados intentos los demandados se hubieran avenido a razones.

D. Genaro y Dª Victoria se opusieron a las pretensiones frente a ellos deducidas, alegando con carácter previo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que encontrándose el árbol a que se referían los actores en su demanda plantado en un elemento común de la finca, debería ser llamada a la litis la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM001, alegando, por otra parte, la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que nunca la Comunidad de Propietarios había mandado jardineros u operarios por ella contratados para la poda del árbol cuestionado, sin que nunca hubieran impedido el paso a su vivienda, allanándose en cualquier caso parcialmente a las pretensiones frente a ellos deducidas en cuanto a la poda terciada del arbol en cuestión, siempre que tal poda se realizara por la Comunidad de Propietarios, indicando que, por una parte, cuando adquirieron la vivienda sita en la planta NUM000 de la AVENIDA000 número NUM001 de Pozuelo de Alarcón ya se encontraba plantado el árbol litigioso, y, por otra parte, que pese a lo indicado por los actores tal árbol no les causaba los perjuicios a que se referían exagerando aquéllos de forma inaceptable.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de los Sres. Genaro y Victoria, por entender debía haber sido estimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por ellos alegada al contestar a la demanda, no estando conformes tampoco con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, habiendo incurrido el Juzgador de instancia en error en cuanto a la valoración de la prueba ya que no había tenido en cuenta que el árbol litigioso se encontraba plantado en un jardín elemento común del inmueble, aun cuando ellos tuvieran el uso privativo de aquél, sin que desde luego fueran ellos quienes plantaron tal árbol, que guardaba distancia suficiente con las ventanas de la parte actora, entendiendo que la poda de dicho árbol requería la contratación de servicios especiales, manteniendo que el Juzgador había incurrido en infracción de normas sustantivas citando al efecto el art 358 del Código Civil, reiterando que el árbol se trataba de un elemento común que desde luego ellos no podían talar sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, citando normas administrativas en relación con la tala de árboles.

SEGUNDO.-Son hechos no discutidos por las partes en litigio, el que los Sres. Genaro y Victoria son propietarios del piso NUM000, de la AVENIDA000 número NUM001, del edificio denominado DIRECCION000, de Pozuelo de Alarcón, siendo los Sres. Gregorio y Beatriz propietarios del piso NUM002 de dicho inmueble.

Conforme consta en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de la finca de la AVENIDA000 número NUM001 referida, de fecha 1 de Octubre de 2001, que figura unida al folio 58 de las actuaciones, e igualmente se desprende de la nota simpe del Registro de la Propiedad número 2 de los de Pozuelo de Alarcón, en relación con la finca registral NUM003 de las de dicho Registro, a la mencionada finca, que se corresponde con el piso NUM000 del inmueble reseñado, le corresponde el uso exclusivo de un jardín, elemento común del edificio, de 57,63 m2.

Ha quedado acreditado en autos, que los propietarios de los NUM004 del inmueble de la AVENIDA000 número NUM001 de Pozuelo de Alarcón, a quienes correspondía el uso exclusivo de un jardín que era elemento común del inmueble, fueron quienes decidieron lo que plantar en su caso en ellos, eligiendo los árboles y plantas que cada uno entendió mejor o más acorde a sus gustos, y así se desprende de los acuerdos adoptados en Junta de la Comunidad de Propietarios del inmueble, celebrada con fecha 27 de Mayo de 2004, cuya acta figura unida al folio 197, en la que, bajo el punto cuarto del Orden del Día, con el epígrafe de 'Tipo de plantas a instalar en los NUM004, acuerdos a adoptar', y como consecuencia de que los propietarios de los NUM004 habían plantado árboles y plantas de amplio crecimiento, como se señala en el acta de dicha Junta, y en tanto que ello provocaba molestias de visión y suciedad en las viviendas superiores, se acordó 'establecer como criterio la buena voluntad de los copropietarios de los NUM004 para controlar el crecimiento de las plantas o árboles plantados de tal forma que éstos no invadan los derechos del resto de los vecinos, sin perjuicio de lo establecido en derecho', ratificando el hecho de que fue la propietaria inicial del piso NUM000 de la AVENIDA000 número NUM001 de Pozuelo de Alarcón, Dª Frida, quien plantó en el jardín cuyo uso exclusivo disfrutaba, aun cuando se tratara de un elemento común del inmueble, los árboles y plantas que ella eligió, entre los que se encontraba una morera, la propia comunicación dirigida a ella por el Administrador de la Comunidad de Propietarios del inmueble, con fecha, 14 de junio de 2007, que figura unida al folio 341 de las actuaciones, y ello ante el crecimiento de la mencionada morera, en la que expresamente le decía que 'se ha observado que el árbol que ha plantado en el jardín de su vivienda está creciendo, ensuciando y molestando a los propietarios de las viviendas superiores, por lo que le rogamos pode él mismo'.

Con fecha 2 de Diciembre de 2014 consta en autos que se celebró Junta por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM001 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, en la que bajo el punto 3 del Orden del Día, titulado 'La plantación de árboles en la Comunidad. Adopción de acuerdos', tras un amplio debate se tomó el acuerdo de que el crecimiento de los árboles no podía superar la altura de la cornisa existente alrededor del edificio, en base al acuerdo tomado en Junta General Ordinaria de 27 de Mayo de 2004, por considerar que la interpretación al acuerdo en esta Junta adoptado era que no se molestara ni se perjudicara a la visibilidad del restos de propietarios.

No consta en autos que desde luego el anterior acuerdo de que el crecimiento de los árboles plantados no superara la cornisa existente alrededor del edificio, fuera impugnado por ninguno de los propietarios que integraban la Comunidad en cuya Junta se adoptó el mismo, habiendo devenido firme y vinculante para todos ellos.

De las copias de las actas de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM001 de Pozuelo de Alarcón que figuran unidas a las actuaciones de fecha 16 de Junio de 2015 (folio 216), 26 de Enero de 2017 (folio 227) o de 22 de Mayo de 2017 (folio 237), se desprende los problemas habidos como consecuencia de que el árbol plantado por los propietarios del piso NUM000 de la finca había crecido de forma excesiva, ratificándose el acuerdo adoptado en relación con el límite del crecimiento de los árboles que existían en los jardines de uso privativo, aun cuando fueran elementos comunes del inmueble, en cuanto a que no podía su altura superar la cornisa existente alrededor del edificio.

De las actas que figuran unidas a los autos a los folios 247 y 306 se desprende que las ramas del árbol plantado en el piso NUM000 de la AVENIDA000 número NUM001 de Pozuelo de Alarcón, sobrepasan con mucho la cornisa existente alrededor del edificio, tapando sus ramas las vistas y entrada de luz de dos de las ventanas del piso NUM002 de tal inmueble.

De la prueba pericial practicada (folio 258 y siguientes), y visto lo manifestado por Marí Luz en el acto del juicio, ha quedado acreditado que es posible, con una poda adecuada y en terciado, efectuada de forma periódica, el mantener la morera plantada por los propietarios del piso NUM000 de la AVENIDA000 número NUM001 de Pozuelo de Alarcón, dentro de los límites de altura acordados en Junta por la Comunidad de Propietarios en que se ubica tal inmueble.

TERCERO.-Partiendo de los hechos que como probados hemos referido en el fundamento jurídico anterior, procede que entremos a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, comenzando por el referido a la disconformidad de los apelantes con la decisión adoptada por el Juzgador de instancia en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por los mismos planteada en su escrito de contestación a la demanda, que consideraban indebidamente desestimada, en tanto que se trataba el árbol litigioso de un árbol plantado en un terreno de la Comunidad de Propietarios, sin que pudiera mantenerse que no afectara a la misma la resolución que hubiera de adoptarse, en tanto que si bien existían acuerdos tomados en Junta en relación con el límite de crecimiento de los árboles, como era la morera litigiosa, no obstante nunca se había tratado en Junta quien debería podar los árboles de superarse tal altura.

Pues bien, entiende este Tribunal que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia desestimando tal excepción procesal fue plenamente acertada, compartiendo los razonamientos por él mismo efectuados en el acto de la Audiencia Previa, celebrada el día 26 de Enero de 2018, para desestimar aquélla, teniendo en cuenta las concretas pretensiones deducidas en la litis en relación con lo establecido en el art 12 de la LECv.

En efecto, conforme se indica en el art 12 de nuestra Ley Procesal la situación de litisconsorcio necesario únicamente se plantea 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados', de forma que como indica nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 15 de Diciembre de 2017 (recurso de casación 1519/15) es lo pretendido en la demanda lo que determina la existencia o no de la necesidad de llamar a otros sujetos como demandados, y en el supuesto que nos ocupa solo se reclama contra quien incumplió los acuerdos adoptados en Junta por la Comunidad de Propietarios, e infringe, según se indica en la demanda, determinadas normas de tutela de la propiedad, imputándose solo a los demandados tales infracciones.

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia referida de 15 de Diciembre de 2017, con cita de otras anteriores, indica que ' Esta Sala tiene declarado reiteradamente (sentencias núm. 384/2015, de 30 de junio , 266/2010, de 4 de mayo , y 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 que '... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.

Pues bien, resulta que en ningún caso podría estimarse la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, y en consecuencia el necesario llamamiento a la litis de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM001 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, en tanto que, como hemos indicado, vistas las concretas pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de du demanda, sea cual fuera la resolución que se dicte nunca se vería afectada, debiendo recordar en todo caso la parte ahora apelante que existe desde luego un acuerdo adoptado en Junta de la Comunidad en el que se establece el límite de altura de los árboles que los distintos propietarios de los pisos NUM004 que tienen el uso privativo de un jardín, aun cuando éste sea un elemento común, hubieran plantado en dicho jardín, acuerdo éste que, adoptado en Junta de 2 de Diciembre de 2014, la propia Comunidad de Propietarios ha ratificado en Juntas posteriores, no tratando la parte actora en la litis sino de llevar a efecto dicho acuerdo, plenamente vinculante y ejecutivo, lo que como copropietario integrado en la Comunidad referida puede ejercitar directamente y en beneficio además de la misma, sin necesidad desde luego de demandar a la Comunidad de Propietarios quien adoptó el acuerdo en base al que deduce sus pretensiones en la demanda, pero que no se ve directamente obligada a su cumplimiento, sino en su caso a pretender su ejecución, lo que, como hemos indicado, puede realizar un copropietario en sustitución de la misma.

En base a lo expuesto, y reiterando que compartiendo los razonamientos expuestos por el Juzgador de instancia en el acto de la Audiencia Previa, entendemos que no procede sino que desestimemos el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.-Por otra parte, no plantea duda alguna a esta Sala la legitimación pasiva de los ahora apelantes para soportar la acción frente a ellos deducida, en tanto que ellos son los propietarios del piso NUM000, y los que tienen el uso exclusivo del jardín anexo al mismo, aun cuando éste sea elemento común del inmueble, y ello en tanto que como tales propietarios con uso y disfrute exclusivo sobre dicho jardín, que traen causa de los primitivos propietarios de dicha vivienda, son los dueños o propietarios de lo que plantaron en él mismo, y concretamente de la morera objeto de litigio.

Su legitimación no deriva de la circunstancia de que hayan dejado o no pasar a su jardín a podar tal morera, como indican en el recurso de apelación que nos ocupa, sino del hecho de que en el espacio de jardín, cuyo uso y disfrute tienen, se plantó una morera por los primitivos propietarios de la vivienda de quien ellos traen causa, cuya altura supera los límites acordados en Junta de la Comunidad de Propietarios de la que forman parte, sin que en la plantación de tal árbol tuviera intervención alguna la Comunidad de Propietarios cuya intervención en la litis se pretende.

Es por lo expuesto por lo que entendemos que estando correctamente constituida la relación jurídico procesal, visto el interés de los ahora apelantes en la resolución que pudiera adoptarse, no procedería la estimación de esta excepción procesal así alegada.

QUINTO.-Finalmente considera este Tribunal, una vez examinada la prueba practicada y obrante en autos, que la Juzgadora de instancia desde luego no efectuó una valoración errónea ni equivocada de la misma, compartiendo con aquélla la resolución adoptada.

En efecto, de la prueba practicada y como hemos referido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, lo que ha quedado acreditado es que los propietarios de los pisos NUM004 de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM001 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, tienen del uso y disfrute de un espacio destinado a jardín, aun cuando este terreno de jardín sea propiedad de la Comunidad de Propietarios, y en consecuencia elemento común de la misma.

En estos espacios, cuyo uso y disfrute tienen los propietarios de los pisos NUM004 de la finca, y concretamente en relación con el piso NUM000, fue plantado un árbol -una morera- no por la Comunidad de Propietarios propietaria del terreno referido destinado a jardín, sino por los titulares del uso y disfrute de aquél, los propietarios del piso NUM000.

Es igualmente un hecho acreditado el que en Junta de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM001 de la localidad de Pozuelo de Alarcón se adoptó el acuerdo, firme y vinculante para los integrantes de la misma, en cuanto a que los árboles plantados en los jardines de las casas de la planta baja por cada uno de los propietarios de las mismas que disfrutaban del uso y disfrute de un terreno elemento común de la Comunidad, quien no había participado ni en su plantación, ni en la elección del tipo de planta o árbol que cada uno de ellos plantó, no podían superar en su altura la cornisa existente alrededor del edificio.

No cabe duda que de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que los Sres. Genaro y Victoria no han controlado el crecimiento de la morera plantada en el jardín cuyo uso y disfrute poseen, sobrepasando la misma con creces el límite de la cornisa existente alrededor del edificio, que fue el acordado en Junta de la Comunidad de Propietarios que no podían superar, siendo precisamente por ello por lo que son los Sres. Victoria y Genaro quienes vienen obligados a realizar a su costa la poda de dicha morera hasta mantenerla en el límite de altura acordado por la Comunidad de Propietarios, y ello en la forma indicada en la resolución adoptada por el Juzgador de instancia.

Es precisamente en base a lo expuesto, y haciendo nuestras las acertadas consideraciones efectuadas por el Juzgador de instancia, por lo que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO.-Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Bartolome Dobarro, en nombre y representación de D. Genaro y de Dª Victoria, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de los de Pozuelo de Alarcón, con fecha veintitrés de Mayo de dos mil dieciocho, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesare devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.