Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 622/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0031944
Recurso de Apelación 622/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 228/2016
APELANTE: UNICAJA BANCO SA
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES
APELADO: D./Dña. Borja
SENTENCIA Nº 367/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
228/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de UNICAJA BANCO SA apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES y defendido por el/la
Letrado D. OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ contra D./Dña. Borja apelado - demandante, representado
por el/la Procurado D. ALVARO DE LUIS OTERO y defendido por el/la Letrado D. JOSE MIGUEL ZALDIVAR
SAGRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 07/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por D. Borja contra UNICAJA BANCO S.A y declaro la nulidad de la estipulación contractual que establece limitaciones mínimas a las variaciones en el tipo de interés, cláusula en la que se acuerda '' en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal', debiendo la parte demandada eliminarla, restableciéndose la situación en la que se encontraría la actora de no haber existido dicha cláusula, de manera que la parte demandada deberá devolver a la parte actora las cantidades que, en su aplicación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, durante el desarrollo del préstamo, según cálculo a efectuar en ejecución de sentencia, mas intereses legales.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la materia que nos ocupa, es reiterada la doctrina, tanto del TJUE como del TS, en el sentido de que en la contratación con consumidores el cumplimiento por la entidad bancaria del control de incorporación de la cláusula suelo no basta para entender cumplido también el control de transparencia, dado que se trata de ámbitos distintos.

La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.



SEGUNDO.- A lo anteriormente expuesto debe añadirse que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el cumplimiento del control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor, y así resulta de la sentencia 517/2018, de 20 de septiembre , que dice lo siguiente : 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida.

2.- En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.



TERCERO.- Dicho lo anterior, en el recurso de apelación que formula UNICAJA BANCO, S.A. frente a la sentencia de instancia, que estimó la acción de nulidad de la cláusula suelo ejercitada en la demanda, se plantean dos cuestiones: 1ª) la posible existencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al procedimiento la mercantil Grupo Inmobiliario Aguamar, S.L., que otorgó la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria. Dicha excepción se ha planteado de forma indebida, pues el trámite procesal oportuno para alegarla es el escrito de contestación a la demanda, como claramente establece el artículo 405.3 LEC , por lo que ha de rechazarse dicha pretensión.

2ª) la existencia de error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia.

El motivo debe ser desestimado. Entrando a revisar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, esta Sala coincide plenamente con la misma. En ningún momento se acredita por la entidad demandada que proporcionara a los prestatarios, con anterioridad al otorgamiento de la escritura por la que se subrogaron en el crédito hipotecario promotor, una información sobre la existencia de la cláusula suelo del 3.50% que figuraba en las condiciones del préstamo hipotecario, ni tampoco sobre la significación económica de la cláusula suelo en el desenvolvimiento del préstamo hipotecario, que no es otra que la de convertir el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, habida cuenta que por mucho que bajen los tipos de interés en el mercado hipotecario, los prestatarios no van a poder beneficiarse de ello por causa de la cláusula suelo existente. En consecuencia, no se cumple el control de transparencia que la jurisprudencia, tanto del TJUE como del TS vienen exigiendo.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas del recurso deban imponerse a la parte apelante, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 228/2016 con fecha 7 de septiembre de 2017, la cual procede confirmar en todos sus extremos.

2.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0622-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.