Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1385/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 3 DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES N.º 218/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.385/2018
S E N T E N C I A N.º 367/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En Málaga, a 30 de abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Menores N.º 218/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, sobre medidas
en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, seguidos a instancia de doña Natalia ,
representada en el recurso por el Procurador don Ángel José Fernández Bernal y defendida por el Letrado don
Ignacio Cabo Moya, contra don Felix , representado en el recurso por el Procurador don Miguel Ángel Ortega Gil
y defendido por la Letrada doña Carmen Muñoz Mundina; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, en el Juicio de Menores N.º 218/2017 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que ESTIMANDO LA DEMANDA DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por DOÑA Natalia frente a DON Felix , debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos de los hijos menores de ambos, Ismael y Jacinto , en los siguientes términos: 1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) Se establece un régimen de vistas del padre con los hijos a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar y bajo la supervisión de los profesionales de dicho centro, durante un día o dos a la semana, y durante las horas que dichos profesionales estimen. Todo ello, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser modificado en función de la evolución del mismo.

3º) Se establece una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos en la cuantía ciento quince mensuales (115), lo que hace un total de 230 euros mensuales, que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada por la madre designe o, en su defecto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Igualmente, el el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, en los términos establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas ".



SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia definitiva dictada en la anterior instancia en 21 de mayo de 2018, es combatida en apelación por la representación procesal del demandado, don Felix , que suplica la revocación en parte de dicha Resolución a fin de que se cuantifique el derecho alimenticio que viene obligado a satisfacer en favor de los menores hijos nacidos fruto de la relación sentimental mantenida entre el mismo y la demandante, doña Natalia , en la suma de 75 euros mensuales en favor de cada hijo, frente a los 115 euros mensuales por hijo menor establecidos en la Sentencia; a sí como a fin de que se excluyan las actividades extraescolares del concepto de gastos extraordinarios, a abonar, al 50%, entre ambos progenitores, con imposición de costas a la adversa si se opusiere al recurso; pretensiones revocatorias a las que se opone demandante, a la sazón parte apelada, que suplica la desestimación del recurso, y consiguiente confirmación de la Sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos de apelación, concretamente el relativo a la disconformidad del recurrente con la cuantía alimenticia establecida a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de los hijos menores comunes de ambos litigantes, cuantía que la Sentencia establece en la suma de 115 euros mensuales por hijo, y que el apelante pretende que quede establecida en la suma de 75 euros mensuales por hijo, conviene recordar, en orden a la correcta resolución del motivo de apelación, que, como precisaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 del Código Civil), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa en el que resulta evidente la escasez de medios económicos con los que cuenta el obligado a alimentos, pues sus ingresos mensuales, como bien razona la Juez de Instancia, se limitan a la suma de 430 euros mensuales que percibe en concepto de prestación por desempleo, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna de los menores, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de los hijos menores, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015, que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ( EDJ2014/222756)...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que nos ocupa, que, aplicando la doctrina expuesta, resultando de la prueba practicada probada la situación de precariedad económica del obligado a alimentos, es precisamente en base a ello, por lo que la Juzgadora a quo ha establecido la pensión alimenticia en favor de cada hijo menor en cuantía de mínimo vital, 115 euros mensuales, considerada además la escasa capacidad económica con la que cuenta la progenitora custodia, cuantía la establecida en la Sentencia, que se sitúa, incluso, por debajo de la cuantía alimenticia que esta Sala viene estableciendo como de mínimo vital, en supuestos, como el que nos ocupa, de escasez de recursos económicos del progenitor obligado a alimentos, que solemos establecer en un arco que oscila entre los 150-180 euros mensuales por hijo menor; cuantía la establecida en la Sentencia que, consecuentemente, no puede ser reducida a la suma pretendida por el apelante pues eso sería tanto como dejar el sostenimiento alimenticio de los menores hijos de ambos litigantes, exclusivamente, a cargo de la madre custodia, que como ya hemos expresado anteriormente, también cuenta con escasos recursos económicos, cuando son los dos progenitores los obligados a procurar la satisfacción de la necesidades alimenticia ordinarias de los menores hijos comunes, y no solo la progenitora custodia, habiendo quedado establecida la cuantía de mínimo vital, precisamente, en atención a la escasa capacidad económica del padre, lo que nos lleva a excluir que, en cuanto al pronunciamiento en cuestión la Juez de instancia haya incurrido, como se viene a mantener por el recurrente, en error de valoración de la prueba, resultando por demás aplicable al motivo de apelación, la doctrina de esta Sala relativa al error de valoración probatoria como motivo de recurso, doctrina en virtud de la cual tenemos reiterado, que si bien es verdad que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 18 de febrero de 1.992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( S.ST.S de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998, entre otras), de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia puedan estos dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.ST.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, siendo que en el caso, no cabe inferir que la Juez de instancia, al resolver la cuestión litigiosa haya incurrido en conclusiones valorativas ilógicas o irracionales que sean suceptibles de ser corregidas en esta alzada, ni siquiera por no haber considerado un supuesto alquiler que afirma el recurrente haberse visto obligado a pagar como consecuencia de la orden de alejamiento, en la medida que no se ha probado ni la existencia del arrendamiento que generaría ese alegado pago de alquiler, ni tampoco, en momento alguno, se ha probado por el hoy recurrente pagos de renta, por lo que no cabía, ni cabe atender a la existencia de esa Orden, como argumento para cuantificar el derecho de alimentos en favor de los hijos menores y a cargo del hoy recurrente, en la suma de 75 euros mensuales por hijo, que se pretende por el mismo, lo que nos lleva a la desestimación del motivo de apelación examinado, más aún cuando el obligado, es una persona joven, que se encuentra en plena etapa laboral, y pese a padecer una enfermedad, como se constató en el plenario, debidamente tratada y controlada, no merma su capacidad laboral, por lo que bien puede acceder a un empleo y obtener así los correspondiente ingresos con los que atender la ineludible obligación alimenticia que tiene para con sus hijos menores.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación, suplica el Señor Felix que se revoque la Sentencia para que se excluyan las actividades extraescolares, del concepto de gastos extraordinarios, a abonar, al 50%, entre ambos progenitores. Pues bien, aunque la redacción del Fallo de la Sentencia, que, en cuanto a los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos menores, se remite al Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, puede contribuir a generar cierta confusión, en puridad lo único que se hace por la Juzgadora de Instancia es imponer a ambos progenitores la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos menores, previo acuerdo entre los progenitores, relacionando, sólo de forma genérica, como tales, entre otros, las actividades extraescolares, y los gastos por asistencia médica no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, no los gastos relacionados con el colegio al estar incluidos dentro de los alimentos, y ello a modo meramente enunciativo, siendo la medida realmente establecida, insistimos, la obligación que se impone a ambos progenitores de abonar, por mitad, los gastos de naturaleza extraordinaria que generen los menores hijos comunes, debiéndose recabar, para que se pueda reclamar al otro progenitor, el consentimiento previo a la realización del gasto, y también esta medida debe ser confirmada, no pudiendo la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente sobre el particular examinado, por cuanto que resulta inviable establecer, como pretende, un catálogo apriorístico de gastos de naturaleza extraordinaria, esto es, una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinario y de los que no lo son, toda vez que no puede perderse de vista que esta materia está regida por el casuismo derivado de las concretas y especificas circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un concreto gasto merece o no la consideración de gasto extraordinario, lo que nos lleva a reiterar que no cabe realizar en la Sentencia declaraciones concretas y específicas sobre lo que deben considerarse o no gastos de naturaleza extraordinaria, por lo cual, los gastos que se refieren como de naturaleza extraordinaria en el Fallo, más propiamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto al que se remite el mismo, sólo puede tomarse como mera exposición genérica y sin intención de calificar definitivamente lo que puede considerarse como gasto de naturaleza extraordinaria y los que no tienen tal naturaleza; si entre los litigantes surgen al respecto discrepancias, tal extremo deberá dirimirse judicialmente, bien en el momento en que surja el gasto, salvo que sea de urgente atención, con audiencia de ambos progenitores, bien a través de oportuno incidente al efecto previsto en la L.E.C. Las consideraciones expuestas determinan el que no pueda tener favorable acogida la pretensión revocatoria articulada por el apelante, cuya suplica de apelación debe rechazarse de plano por carecer de todo amparo legal.



CUARTO.- Desestimado del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Felix frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, en los autos de Menores N.º 218/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017 Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/