Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 700/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000700/2018
NIG: 3803842120170005107
Resolución:Sentencia 000367/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000361/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Grauvell Fishing Canarias S.a,; Abogado: David Cirera Mora; Procurador: Maria Yasmina Fernandez
Gomez
Apelante: Banco Santander S.A.; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Javier Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 361/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil GRAUVELL
FISHING CANARIAS, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Yasmina Fernández Gómez, y asistida
por el Letrado D. David Cirera Mora, contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada por el

Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el 31 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por GRAUVELL FISHING CANARIAS SA contra Banco Santander SA, desestimando la petición primera de la indemnización de daños y perjuicios y estimando la segunda de las peticiones; y en consecuencia: Se declara que Banco Santander no tiene derecho de crédito de la cantidad de 67.322 euros frente al actor, debiendo comunicar al centro de información de riesgos la baja del actor como deudor de dicha cantidad.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, la parte demandante formuló oposición al recurso e impugnó la sentencia, oponiéndose la parte demandada-apelante a la impugnación de la parte contraria y remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección de la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Yasmina Fernández Gómez, bajo la dirección del Letrado D. David Cirera Mora; señalándose para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de septiembre del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Padilla Márquez, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de los presentes autos la actora, entidad mercantil, insta frente a la entidad bancaria acción por responsabilidad contractual en reclamación de una indemnización cifrada en el importe de la liquidación negativa de un swap sobre inflación, suscrito por ambas el 3 de octubre de 2008, alegando el incumplimiento de la demandada en los deberes de información que derivan de la normativa bancaria vigente al momento del contrato, y habida cuenta su condición de minorista, sin actividad especulativa, así como el hecho de que el contrato le fue ofrecido por el banco en el marco su actividad empresarial habitual y como cliente asiduo de aquel. Por otra parte, solicita que se declare la imposibilidad del banco de reclamar 'los efectos del Swap ligado a la inflación de 3 de octubre de 2008, que actualmente asciende a 67.322 €, así como la comunicación de tales datos al Centro de Información de Riesgos (CIR) en aplicación de la doctrina de los actos propios'.

La demandada se opuso a la demanda, negando los hechos base de la reclamación formulada, afirmando el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales y la idoneidad de la actora para la suscripción del contrato litigioso, negando la aplicación de la doctrina de los actos propios habida cuenta la actividad desarrollada por ambas partes durante los 8 años que han transcurrido desde la primera liquidación.

En la Audiencia Previa, tras ratificar ambas partes sus escritos, al ir a establecer los hechos controvertidos, se suscitó cuestión sobre las acciones ejercidas por la actora, quedando establecidas que eran las derivadas del artículo 1.101 del Código Civil y de la aplicación de la doctrina de los actos propios.

La sentencia, tras desestimar la acción de resolución del contrato, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que el error en el consentimiento no determina un incumplimiento resolutorio, sino un vicio del consentimiento que afecta a la validez del mismo, considera el incumplimiento de la demandada en su obligación de girar las liquidaciones puntualmente, así como un retraso desleal en las reclamaciones con perjuicio para el demandante, declarando que el demandado no tiene derecho de crédito de la cantidad de 67.322 euros frente al actor, debiendo comunicar al centro de información de riesgos la baja del actor como deudor de dicha cantidad.

Recurre la entidad bancaria demanda, quien alega la infracción del artículo 7 del Código Civil, así como la errónea valoración de la prueba, en orden a la existencia de una actuación tardía que haya generado un daño al demandante, y niega la posibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios.

La entidad actora, tras formalizar una serie de precisiones al contenido del recurso y los errores que el mismo contiene se opone al recurso e 'impugna' la sentencia, reiterando en definitiva todas sus pretensiones de la primera instancia.

La apelante se opuso a la impugnación.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación de resolución recurrida.



TERCERO. - Iniciado el examen de litigio por la acción principal ejercida por la actora y que es objeto de su impugnación de la sentencia, cabe afirmar, tal como queda ya expresado, queno fue la de resolución contractual que, tal como dice la resolución recurrida, no es procedente sino la derivada de un incumplimiento contractual por la demandada en sus deberes frente a su cliente. Acción que esaceptada por la doctrina jurisprudencial, tal como se recoge, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 Roj: STS 1719/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1719: '1. - La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya tratada en las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio , 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero . 2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. 3.- En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.'.

El deber de información para la entidad bancaria, en este tipo de contratos, ha sido también examen de numerosas sentencias, y así la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2019 ROJ: STS 1893/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1893, recoge: 'Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. 2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible. Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

En el presente caso, vista la documental aportada y oído el interrogatorio del único testigo, el director de la sucursal bancaria quien comercializó el producto, cabe mantener que la actora es una empresa minorista a la que se le realizó el 'test de idoneidad -productos de inflación' el 3 de octubre de 2008 estando ya iniciadas las actuaciones precontractuales, con lo que queda constancia de que la empresa sí disponía de un departamento financiero, así como de que la persona que tomaba las decisiones sí tenía formación en productos financieros; por igual medio queda constatado que, efectivamente, la empresa tenía unos costes sometidos a inflación por un importe de unos 300.000 euros anuales aproximadamente. Y finalmente, del 'Anexo: funcionamiento Swap ligado a inflación' unido a la 'Confirmación Swap ligado a inflación', el documento contractual, se desprende la adecuada descripción e información del producto, su funcionamiento y sus riegos, pues, incluso, cabe advertir que la cantidad negativa que se produjo para el cliente en la primera liquidación, y que ahora reclama, es similar al periodo 8 del Escenarios A, que se refleja en el mencionado anexo. Por otra parte, no se acredita, pero resulta irrelevante, de cuál de los intervinientes en la contratación nace la idea de realizar el contrato de swap, ya que, en todo caso, no cabe duda que la entidad bancaria mantiene sus deberes de información, y que, consta que el cliente, solicitó información, lo que conlleva la función de asesoramiento que vincula a la entidad. Y, por último, ninguna prueba demuestra que la entidad bancaria sometiera la aceptación de las líneas de crédito de la empresa a la contratación del swap. Partiendo de tales bases, la cuestión que se suscita es la idoneidad del producto -swap sobre inflación, cuya complejidad, aleatoriedad y riesgo están suficientemente acreditado y aceptado por la doctrina jurisprudencial- en el momento de la contratación, octubre de 2008, y lo cierto es que, no ahora, cuando ya se conocen las causas y los efectos de la gran deflación, sino en la citada fecha la evolución de la inflación era un aspecto muy comprometido de la economía, existiendo gran incertidumbre sobre su comportamiento, al haberse iniciado ya fases de descenso, que, incluso, sin incurrir en deflación, hacían que el swap ligado a inflación perdiera interés para el cliente dada su función de fijar tal coste. En consecuencia, no puede admitirse que el producto fuese idóneo ni adecuado para la actora al momento de la contratación, y ciertamente, tal advertencia no consta que se hiciera, como tampoco consta acreditado, el testigo no pudo afirmarlo reconociendo la situación de inestabilidad por la que pasaba la economía en aquel momento, que se informara al cliente sobre los movimientos de la inflacióny sus previsiones.

Queda así acreditada la deficiente información sobre la real situación de la inflación, si se quiere, sobre su evolución previa al contrato y las serias dudas de su comportamiento futuro, y el consecuente incumplimiento de la entidad demandada en sus deberes para con el cliente. Conducta ésta a la que sí cabe otorgarle relevancia suficiente como causa de la contratación, en definitiva, de que el cliente suscribiera el contrato sin advertir el perjuicio derivado de que, dado que la inflación tendía a la baja, el contrato sólo iba a determinarle pérdidas.

Ciertamente el daño, acreditado en la liquidación negativa abonada, no es imputable de forma directa al incumplimiento del deber de información, pero sí cabe atribuir el daño a la conducta de la demanda en tanto permitió, incumpliendo sus deberes, que el cliente suscribiera el contrato de riesgo en un momento en que el riesgo, derivado de la caída de la inflación, estaba haciéndose una realidad, pues en cualquier caso, aun sin poder sospechar la inminente llegada de la crisis conocida como la 'gran deflación', para la entidad bancaria sí era un dato conocido no sólo el periodo de bajada de la inflación, en el trimestre previo a la contratación, sino la situación de incertidumbre e inestabilidad de los mercados, y de la economía. Y es, precisamente, tal desequilibrio informativo el que determina la obligación del banco para con el cliente, siendo que a su incumplimiento deba atribuírsele el efecto perjudicial o dañino del contrato suscrito sin tener conocimiento de todos los elementos y circunstancias relevantes a su funcionamiento, y de los que sí podía y debía haber sido informado y/o advertido por el banco, conforme las normas y principios que rigen su actividad en relación al asesoramiento de un cliente minorista que va a contratar un producto financiero complejo.

En consecuencia, con estimación de la impugnación formulada, procede estimar la acción derivada del artículo 1.101 del Código Civil, y declarar la responsabilidad del banco en el perjuicio sufrido por el actor acreditado en el importe de 4.818,25 euros, única cantidad abonada en función del citado contrato, y que es el único perjuicio indemnizable reclamado como tal. Debiendo advertirse que las siguientes liquidaciones negativas no han sido hechas efectivas, ni cabe la condena condicional de futuro.

Estableciéndose una condena al pago de una cantidad, procede condenar a la demanda al pago de los intereses al tipo legal devengados desde la interposición de la demanda, hasta la fecha de esta resolución, en que el interés aplicable será el legal incrementado en dos puntos hasta su total abono ( artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .



CUARTO. - La segunda acción ejercida en la demanda, y que sí es estimada por la sentencia, es objeto de la apelación formulada por la entidad bancaria, y debe prosperar el recurso formulado. La doctrina de los actos propios, se recoge, entre otras muchas en la Sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo núm.

291/2006 de 21 abril, al decir: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.'. En consecuencia, la doctrina de los actos propios que deriva del principio de la buena fe, es un principio, un medio interpretativo o integrador, pero no genera una acción que permita ir contra un acto no realizado, para impedir que se realice. Pero, en todo caso, tampoco cabe apreciar de la prueba practicada ningún acto de renuncia previo realizado por la entidad bancaria que determine su voluntad de no cobrar las liquidaciones, pues, efectivamente, en el 2013, tras agotarse las reclamaciones de la actora frente a la propia entidad bancaria y el Banco de España, la demandada pasó al cobro las liquidaciones debiendo de retrotraerlas ante la inexistencia de efectivo, lo que el propio actor admite al afirmar que las cuentas quedaron inoperativas. En consecuencia, tampoco es ir contra los propios actos que la demandada comunicara al Centro de Información de Riesgos, la efectiva deuda que la actora tenía para con ella y que no pudo cobrar.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia en el sentido de desestimar la pretensión del actor de que se impida al banco reclamar los importes de las liquidaciones negativas no abonadas y a que proceda a dejar sin efecto la incorporación de la actora en el Centro de Información de Riesgos por la deuda referida.



QUINTO. - Estimado el recurso de apelación y estimada la impugnación, con revocación de la sentencia y estimación parcial de la demanda, no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la el Procurador Don Javier Hernández Berrocal en nombre y representación de Banco de Santander S.A.

2º.- Estimar la impugnación a la sentencia formulada por la Procuradora Doña María Yasmina Fernández Gómez en nombre y representación de Grauvell Fishing Canarias S.A.

3º.- Revocar la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 361/2017.

4º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Gómez en la representación que ostenta: Declarando la responsabilidad contractual de Banco de Santander por incumplimiento, condenándole a que indemnice a Grauvell Fishing Canarias S.A. abonándole la cantidad de cuatro mil ochocientos dieciocho euros con veinticinco céntimos (4.818,25 euros), más el interés de la citada cantidad al tipo legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, en que el interés aplicable será al tipo legal incrementado en dos puntos hasta el efectivo pago.

Absolviendo a Banco de Santander del resto de pretensiones deducidas en su contra.

5º.- No formulare expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

? PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-