Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1988/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001988/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 367/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia a 25 de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON MANUEL ORTIZ ROMANÍ, el presente rollo de apelación número 001988/2018, dimanante
de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000058/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO CASTILLA LA MANCHA
S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS QUEREDA PALOP, y de otra, como
apelados a Soledad representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 26 de marzo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: '1º ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Soledad , frente a BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.., y en consecuencia: - DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula 'TERCERA BIS.- 'TIPO DE INTERES VARIABLE.- (A. Referencia EIRUBOR)', último párrafode la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada en fecha 11 de abril de 2006, ante el Notario D. Jorge Cano Rico y, en consecuencia, - CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

- CONDENO a la demandada a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la formalización de la escritura.

2º Se imponen las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento El Juzgado de primera instancia 25bis de Valencia dictó sentencia, con fecha 26 de enero de 2018 , en los Autos de Juicio Ordinario 58/2017, estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª.

Soledad contra Banco Castilla La Mancha SA, declarando la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés, con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de abril de 2006, y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia de instancia, partiendo de la condición de consumidora de la demandante, tras argumentar que la cláusula controvertida superaba el control de incorporación, analizó el control de transparencia, considerando que no había quedado acreditado que se cumpliera el proceso informativo, al no constar folleto informativo ni oferta vinculante, entre otras circunstancias.

Recurre la entidad bancaria en apelación alegando la existencia de una transacción previa entre las partes, y la errónea valoración de la prueba, porque la sentencia valoró indebidamente la superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula examinada, aplicando erróneamente la jurisprudencia existente en la materia.

La parte demandante se opuso al recurso, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Cláusula suelo A propósito de la citada cláusula, por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha puesto de manifiesto ( ECLI:ES:TS:2018:2018 ) con relación al control de transparencia que en la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

Añadiendo que '(...) Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Por otra parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia del 07 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2089 ), sobre la intervención notarial afirma lo que sigue: " 5.- La conclusión de que la simple intervención del notario supone la superación del control de transparencia es incompatible con el hecho de que la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de la cláusula suelo se refiera en todos los casos a préstamos hipotecarios, documentados en escrituras notariales.

6.- Sobre este particular, conviene transcribir algunos pasajes de la sentencia 367/2017, de 08 de junio : 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar [...].

'Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo , hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo . En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

7.- (....) Por tanto, la simple intervención del notario (sin la cual la hipoteca no habría podido ser inscrita) y la prestación del consentimiento contractual por los prestatarios (sin la que el contrato sencillamente no existiría) no son suficientes para que la cláusula suelo supere el control de transparencia.

8.- Por último, la claridad y comprensibilidad de la redacción de la cláusula suelo permite que tal condición general supere el control de incorporación. Pero para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.



TERCERO.- Préstamo de 11 de abril de 2006 Revisadas las actuaciones y los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, debemos dejar sentado ya de inicio que esta Sala comparte dichos razonamientos y la conclusión alcanzada por la Jueza de instancia, particularmente en lo relativo a la carga de la prueba de la información recibida por la demandante, cuya condición de consumidora no se ha puesto en duda.

En el caso de autos, se trataba de una escritura de préstamo hipotecario, de fecha 11 de abril de 2006, en virtud de la cual la demandante recibía un préstamo de la entidad bancaria, destinado a la adquisición de primera vivienda, por importe de 158.000 euros, fijándose, en la cláusula financiera tercera bis, que 'el tipo de interés máximo no será superior al 11,000% nominal anual, ni inferior al 3'25% nominal anual'. (folio 26 de la citada escritura).

En fecha 10 de enero de 2014, las partes firmaron un documento de novación del préstamo hipotecario, en virtud del cual se modificó el sistema de amortización y se pactó que el tipo de interés del préstamo sería fijo del 3,250% durante 18 meses, aplicándose posteriormente el interés variable previsto en la escritura pública de 2006, eliminando la cláusula ahora controvertida. (documento 5).

Antes de entrar en el análisis de dicha cláusula, debe rechazarse la primera alegación del recurso de apelación, relativa a la existencia de una supuesta transacción entre las partes, por dos razones. La primera, el carácter extemporáneo de su formulación, habida cuenta que no figura en el escrito de contestación a la demanda y su introducción en el recurso excede los límites de la apelación. Y la segunda, la inconsistencia de la misma, habida cuenta que en ningún extremo del citado documento privado aportado con el número 5 de los acompañados a la demanda se hace referencia a ningún tipo de transacción respecto de lo cobrado con anterioridad por aplicación de la cláusula ahora examinada. El hecho de que las partes pactaran la eliminación de la cláusula a partir de la firma del citado documento, en modo alguno puede interpretarse como una transacción, en los términos y con los efectos pretendidos por la parte apelante.

Partiendo de tales premisas y de la jurisprudencia expuesta, consideramos que, en el presente supuesto, la conclusión alcanzada por la sentencia resulta correcta, por cuanto, además de que la cláusula supera con dificultades, a juicio de esta Sala, el primer control, de incorporación, lo cierto es que el incumplimiento de la obligación de información precontractual es patente, pues, para acreditar su cumplimiento, la entidad demandada, a quien compete acreditar que efectivamente se prestó al consumidor contratante suficiente información para comprender debidamente el contenido y trascendencia de la cláusula, se limitó a aportar el resumen de minuta de préstamo, el cual, obviamente, nada acredita a los efectos que ahora interesan, además de estar fechado solo un día antes de la firma de la escritura pública.

En efecto, los términos de formato y redacción, a juicio de este Tribunal, difícilmente cumplen los requisitos de incorporación a que se refieren losartículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues a diferencia de otros casos examinados por este Tribunal el destacado que se aprecia es escaso, y no existe una terminología específica, figurando al final del apartado correspondiente a las bonificaciones de las que podía beneficiarse la prestataria.

En cualquier caso, la necesaria información contractual no consta que fuera debidamente recibida por la consumidora, correspondiendo acreditar dicha circunstancia a la entidad bancaria. En efecto, la información completa, exacta y precisa debe ser proporcionada por la entidad bancaria. Y en el caso de autos no consta que existiera ni siquiera una oferta vinculante, u otro tipo de información pre contractual.

Finalmente, en cuanto a la intervención del Notario autorizante del préstamo, debemos destacar que en las advertencias notariales no es que no se diga nada con relación a la cláusula ahora examinada, sino que directamente se dejó constancia de la inexistencia de límites a la variabilidad del índice de referencia. (ver folio 58 de la escritura pública), lo que contradice la realidad de lo pactado en el propio documento y distorsiona la información recibida por el consumidor.

Por otro lado, la circunstancia de la falta de simulaciones de los distintos escenarios, aquí concurrente, es un elemento más a valorar en orden a considerar que no existió información pre-contractual suficiente.

Por ello, procede desestimar el recurso planteado en su totalidad, y con ello confirmar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas Procede, conforme lo expuesto imponer a la demandada apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Castilla La Mancha SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 25bis de Valencia, con fecha 26 de enero de 2018 , en los Autos de Juicio Ordinario 58/2017, que SE CONFIRMA, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.