Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 29/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000367/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000029/2019, derivado de Procedimiento Ordinario nº 0000114/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante,BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por la Procuradora Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido por la Letrada Dª MARINA SABIDO CORONADO; parte apelada, D. Francisco, representado por la Procuradora Dª ISABEL ARTAZOS HERCE y asistido por el Letrado D. MATÍAS CARLOS FORNIÉS ABADÍA y Dª. Belen, representada por la Procuradora Dª ISABEL ARTAZOS HERCE y asistida por el Letrado D. MATÍAS CARLOS FORNIÉS ABADÍA, en cuyos autos, con fecha 09-07-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: '1º). Se estima la demanda principal interpuesta por Francisco y Belen. 2º). Se declaran nulas las ordenes de compra de fecha 25 de mayo de 2009 respecto del producto 'Participaciones Preferentes' de Banco Popular emisión 2009 por un nominal de 90.000 euros y la conversión o canje de fecha 4 de abril de 2012 por el producto 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles' de Banco Popular, emitidos con ocasión de una Oferta Pública de Adquisición de abril de 2012 por el mismo nominal. 3º). Se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a pagar a la parte actora la suma de 90.000 euros, más los intereses legales desde la suscripción, debiendo reintegrar los actores al Banco las cantidades percibidas por ellos en concepto de liquidaciones, también con sus intereses desde cada liquidación. 4º). Se imponen las costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 29-10-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, Banco Popular Español, la Sentencia de instancia, suplicando su revocación y la desestimación de la demanda contra ella formulada, con imposición de costas a la actora, con fundamento en error valorativo de la prueba practicada en el proceso y en la valoración jurídica de los hechos, articulando cuatro motivos impugnatorios en torno a la falta de legitimación pasiva, a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, a la información suministrada a los actores y a la confirmación de los contratos de autos, ya invocados en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Con respecto a la falta de legitimación pasiva, sostiene la recurrente que actuó en la contratación de participaciones preferentes con los actores como un mero intermediario en el contrato de compraventa, no siendo parte en el mismo, siendo la entidad emisora de las mismas Popular Capital, S. A., sociedad con personalidad jurídica diferente e independiente a la de Banco Popular.

El motivo debe rechazarse.

Como bien razona el Juzgador de instancia, tal circunstancia nunca fue claramente determinada a los actores.

El Doc. Nº 4 de la contestación, Folleto informativo de participaciones preferentes Serie D., contempla que Banco Popular Español presta garantía solidaria e irrevocable a pagar a los titulares la totalidad de los pagos a realizar, apareciendo dicho Banco como Agente de Pagos, siendo Popular Capital una filial controlada al 100% por Banco Popular Español, constituida con el objetivo exclusivo de emitir participaciones preferentes, asumiendo el Banco la responsabilidad de las informaciones contenidas en dicho Folleto informativo.

El testigo, anterior director de la sucursal bancaria en que se efectuó la operación, aludió a participaciones preferentes del Banco Popular, como así lo entendieron los actores.

Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ( Art. 1301 del C. Civil), sostiene la recurrente que los actores conocieron los riesgos de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados desde que los contrataron, a través de los primeros rendimiento percibidos y de la información fiscal recibida, por lo que el inicio del cómputo debe realizarse desde el 30 de junio de 2009.

Sin embargo, es claro que el conocimiento claro y preciso del comportamiento y riesgos de los productos contratados, no obraba en manos de los actores.

El Banco Popular adquirió mediante canje las Participaciones preferentes contratadas por los actores, los que recibieron Bonos subordinados obligatoriamente convertibles, según orden de valores suscrita el 22 de marzo de 2012 (Doc. Nº 2 de la demandada), que, el 27 de enero de 2014, se convirtieron en acciones de Banco Popular, que fueron finalmente amortizadas el 8 de Junio de 2017, por Resolución de la Comisión Rectora del FROB.

La propia recurrente reconoce en su contestación que Banco Popular estaba sometido ya en 2012, a riesgos de diferente naturaleza que motivaron entonces una ampliación de capital, desembocando, como señala la Sentencia, en los primeros meses de 2017, en una situación financiera crítica que determinó su posterior venta a Banco Santander.

Es claro que los actores desconocían los reales riesgos de la inversión inicial realizada hasta, como señala la sentencia, la crisis del Banco a principios de 2017; fecha a partir de la que han podido los mismos calibrar los posibles perjuicios sufridos ( S.S.T. Supremo de 27 de junio de 2017 y de 25 de octubre de 2017), por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO.-Los otros motivos impugnatorios, por su relación, se analizarán conjuntamente, cumplimiento del deber de información y confirmación del contrato de Bonos Subordinados.

La recurrente sostiene que los actores sucribieron voluntariamente los Bonos Subordinados, conociendo dicho producto, recibiendo la información y documentación suficientes para alcanzar el conocimiento preciso de los productos.

La parte recurrente no ha aportado como le incumbía ( Art. 217 LEC), prueba de que facilitase información relevante, suficiente y comprensible a los actores sobre las características y riesgos de las Participaciones Preferentes adquiridas y de los Bonos Subordinados por lo que se canjearon las mismas.

La normativa del mercado de valores aplicable al caso (Ley del Mercado de Valores y Real Decreto 217/2008) obliga a las empresas que operan en ese sector a proporcionar a los clientes una información rigurosa sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo que la jurisprudencia ha mantenido en reiteradas resoluciones en el supuesto de adquisición de participaciones preferentes ( S.S.T.S. 677/2016, 16 noviembre, 67/2017, 2 de febrero, 580/2017, 25 octubre, entre otras), no bastando la mera entrega de folletos informativos sobre la comercialización oportuna, cuya comprensión resulta más que dificultosa.

El testigo, director de la sucursal bancaria, que ha depuesto en el juicio, reconoció que los actores no tenáin especiales conocimientos económicos, y que se les informó, al tiempo de la venta, sobre la bondad de las Participaciones Preferentes, no interviniendo dicho empleado en su canje por los Bonos Subordinados.

El Juzgador razona, pormenorizada y adecuadamente, sobre la falta de prueba de la facilitación de la información precisa sobre el canje a Bonos Subordinados, su conveniencia y riesgos adyacentes, sin la previa elaboración en la contratación inicial, en mayo de 2009, de un test de conveniencia de los actores, señalando que el canje se produjo en virtud de una oferta del Banco, y no a iniciativa de aquellos, lo que, determinando la vinculación de ambas operaciones, le lleva a concluir en la nulidad de las operaciones llevadas a cabo. Así lo han señalado reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, que consideran que la inicial nulidad del consentimiento no queda sanada por el canje posterior, no integrando un acto voluntario en sentido estricto ( S.S.T.S. 580/2017, 25 octubre, y 448/2017, 13 julio, entre otras).

Consiguientemente, la Sentencia impugnada se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos suscritos por los litigantes, no siendo de apreciar el error valorativo de la prueba imputado por la recurrente.

El recurso, en suma, debe ser desestimado y confirmada la sentencia dictada en su integridad. .

CUARTO.-Las costas de esta alzada correrán a cargo de la parte apelante ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia de fecha 09-07-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE ZARAGOZA en autos de Procedimiento Ordinario nº 114/2018, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a dicha recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Banco Popular Español, S. A., para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza:06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.