Sentencia CIVIL Nº 367/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 547/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00367/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMC
N.I.G. 13071 41 1 2017 0000589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000200 /2017
Recurrente: Brigida
Procurador: MARIA TERESA GARCIA SERRANO
Abogado: MARIA ROSARIO MATEO SIERRA
Recurrido: Hipolito
Procurador: MARIA DEL ROCIO SIERRA DEL CAMPO
Abogado: CRISTINA RODRIGUEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A 367
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Presidenta
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª.MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a cuatro de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 200/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
547/2019, en los que aparece como parte apelante, Brigida , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA TERESA GARCIA SERRANO, asistido por el Abogado D. MONTSERRAT JIMENEZ CORTES, y como
parte apelada, Hipolito , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL ROCIO SIERRA
DEL CAMPO, asistido por el Abogado D. CRISTINA RODRIGUEZ SANCHEZ, siendo Magistrada Ponente la Ilma.
Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de D. Hipolito contra Dª Brigida :1º Con efectos desde el dictado de la sentencia, se atribuye a D. Hipolito la guarda y custodia de su hijo Millán y se mantiene la patria potestad compartida. 2º En defecto de acuerdo de las partes y siempre con respeto a la autonomía del menor, se fija el siguiente régimen de visitas entre Dª Brigida y Millán : la madre podrá visitar al hijo y estar en su compañía un fin de semana al mes, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 18 horas. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas anterior estableciéndose los siguientes: Cada progenitor tendrá derecho a tener en su compañía a Millán la mitad del periodo vacacional, correspondiendo a la madre elegir en caso de discrepancia los años impares y al padre los pares. Los periodos vacacionales de Navidad se dividirán de la siguiente manera, siempre en defecto de acuerdo entre los padres: la primera mitad de las vacaciones se corresponderá con el periodo desde las 20.00 horas del día en que finalicen las clases hasta las 12.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 12.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al reinicio de las clases. En Semana Santa el primer periodo corresponderá desde las 20.00 horas del día en que finalicen las clases hasta las 12.00 horas del miércoles santo y el segundo periodo desde las 12.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En verano se dividirá igualmente el periodo vacacional entre ambos progenitores eligiendo igualmente el padre los años impares y la madre los años pares. En los periodos vacacionales anteriores la entrega y recogida será en el domicilio materno. El día del padre o de la madre lo pasará Millán con dicho progenitor así como el día del cumpleaños del progenitor desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas si fuere lectivo o en su caso desde las 10 horas de la mañana hasta las 20.00 horas si no fuere lectivo. El progenitor que tenga derecho a elegir el periodo vacacional deberá notificar por escrito su elección de periodo vacacional al otro progenitor con un mínimo de un mes de antelación, salvo en el próximo periodo vacacional de navidad en que se realizará con la antelación que sea posible. Las entregas y recogidas serán siempre en DIRECCION000 , en el domicilio de la madre.3º Declaro extinguida, con efectos desde el 1 de abril de 2019, la pensión compensatoria favor de Dª Brigida establecida en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 4 de abril de 2012, que aprobó el convenio regulador de 2 de septiembre de 2011.4º A partir del 1 de marzo de 2019, D. Hipolito abonará cada mes a Dª Brigida , en concepto de pensión de alimentos a los hijos, 425 euros/mes, excepto en los meses de junio y diciembre de cada año, en los que abonará 850 euros/mes. La pensión, en la cuantía que corresponda, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización será el 1 de enero de 2020. 5º Se mantiene las demás medidas establecidas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 4 de abril de 2012, que aprobó el convenio regulador de 2 de septiembre de 2011.6º Póngase esta resolución en conocimiento de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Ciudad Real, por si, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho sexto de la misma, hubiera lugar a la revocación del derecho de asistencia jurídica gratuita reconocido a Dª Brigida en la resolución de 26 de enero de 2018.No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.- Cont ra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Brigida , que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del presente recurso de apelación es la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, en convenio regulador homologado por Sentencia de divorcio de cuatro de abril de 2012.

Se aduce por la recurrente que en aquel convenio se fijó una pensión compensatoria sin límite temporal a favor de la esposa, y si bien se estipuló que si la esposa obtuviese un trabajo fijo se extinguiría automáticamente, así como la suspensión temporal en supuesto de empleo temporal, no estaba en la voluntad de las partes la temporalidad de la pensión hasta que la hoy apelante se incorporase al mercado laboral.



SEGUNDO. Como recuerda la STS de 18 de noviembre de 2014, la Jurisprudencia el alto Tribunal, ya en Sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso 1044/2012, declaró: ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero.

La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. En STS, 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que: por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

La pensión compensatoria no tiene naturaleza alimenticia, sino indemnizatoria de dicho desequilibrio. Es obvio que resulta relevante para valorar su mantenimiento y temporalidad, la superación del mismo, por el cónyuge que beneficiario de dicha situación y su conducta activa para dicha superación. Y en este sentido el propio convenio regulador contempla el acceso a la actividad laboral como causa de extinción de la pensión alimenticia. Desde otra perspectiva tal acceso determina el cambio de circunstancias y la superación del desequilibrio.

La Sentencia de Instancia entiende acreditada una situación de desidia y desinterés en el acceso al mercado laboral que determina estime la extinción de la pensión compensatoria. Como Señala la STS de 24 de septiembre de 2018, entre otras, es doctrina mantenida por la sala para estos casos, la que sostiene la imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral. El Juez de Instancia entiende concurre tal desinterés en cuanto desde la ruptura y durante el percibo de la pensión no realizó ninguna labor de búsqueda activa de empleo, consta que solo participó en una ocasión en un proceso selectivo y ni siquiera se dio de alta como demandante de empleo, salvo cuando es emplazada en este procedimiento.

La esposa, a fecha del divorcio, contaba con 47 años de edad, ahora con 54 años y bajo su custodia quedaron ambos hijos, entonces ambos menores de edad. El Juez de Instancia razona que la demandada no puede poner como objeción a la búsqueda de empleo la dedicación a la familia, en cuanto el hijo que ahora tiene a su cargo ya es universitario y el menor de quince años se ha ido a vivir con el padre. Sin embargo ello es ignorar que, como aduce la recurrente, en su momento fue considerada la existencia de desequilibrio tras la ruptura en un matrimonio en el que se produjo el reparto de roles, atribuyéndose los roles de cuidado a la progenitora, y que dicho rol siguió siendo desempeñado tras la ruptura, de modo que el hoy menor de edad, a la fecha de divorcio tenía ocho años y quedó bajo su custodia, así como el otro hijo, once o doce, por lo que precisaban entonces y durante varios años mayor dedicación de la que presume el Juez de Primera Instancia. Por lo expuesto consideramos no se han alterado las circunstancias que justifiquen la extinción de la pensión fijada.



TERCERO. Dada la naturaleza de la pretensión, no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas correspondientes al presente recurso.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Serrano, en nombre y representación de DÑA. Brigida , asistida de la Letrada Sra. Jiménez Cortes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , en autos de Procedimiento de Modificación de Medidas 547/19, de fecha 19 de febrero de 2019, y en consecuencia se revoca dicha Resolución, no habiendo lugar a la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa. Sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas correspondientes al presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2. 3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX(año).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.