Sentencia CIVIL Nº 367/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1048/2018 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 379/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1048/2018.

SENTENCIA Nº 367/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de julio de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 379/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Banco Ceiss S.A., entidad mercantil representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Moreno Küstner y defendida por el Letrado don Manuel Camas Jimena, contra don Ernesto y doña Purificacion, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Muñoz Jurado y defendidos por la Letrada doña Aurea Piédrola Amo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga, se tramitó juicio ordinario número 379/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta a instancias de la entidad Banco Ceiss S.A., representado por el Procurador señor Moreno Küstner frente a don Ernesto y doña Purificacion, representadas por la Procuradora doña Ana María Muñoz Jurado con los siguientes pronunciamientos: A) Se declara el incumplimiento por parte de los demandados de las obligaciones de pago asumidas en el contrato de préstamo objeto de esta litis. B) Se declara que, como consecuencia del mencionado incumplimiento del contrato de préstamo, los demandados adeudan a la actora, la cantidad resultante de efectuar la liquidación de conformidad con las bases de cálculo establecidas en la escritura notarial, con la inaplicación de las cláusulas de comisión por posición deudora, de la cláusula de interés de demora, con la consecuencia de la aplicación del interés remuneratorio, más los intereses en la forma indicada en el fundamento de derecho octavo. C) Se condena a los demandados al pago de dicho importe más los intereses conforme a lo indicado anteriormente y en el fundamento de derecho octavo, hasta la efectiva satisfacción. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día dos de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuando requisitos y presupuestos procesales establece la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 83/2018, de 23 de mayo, dictada en el procedimiento ordinario 379/2017 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga (Málaga), es recurrida en apelación por la representación procesal de los prestatarios demandados manteniendo (i) ser reiterada y consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de que el artículo 1124 CC no es aplicable al contrato de préstamo, según recogen, entre otras, las sentencias de 22 de diciembre de 1997, 22 de mayo de 2001 y 7 de abril y 13 de mayo de 2004, sin ignorar por ello que en el auto de 8 de febrero de 2017, en el que se basa el juez 'a quo', plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial relativa a los efectos del vencimiento anticipado en el marco de la ejecución hipotecaria, preguntando, entre otras cuestiones, si se adecua al derecho de consumo europeo (Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) su doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 18 de febrero de 2016, según la cual, a pesar de apreciarse la visibilidad del vencimiento anticipado, no debe acordarse el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, puesto que la misma, cuando se sigue contra la vivienda habitual, el deudor puede beneficiarse de una serie de ventajas o privilegios procesales de los que carecería en una ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo al que, de archivarse la ejecución hipotecaria, podría acudir el acreedor sobre la base del artículo 1124 CC (resolución contractual por incumplimiento de la obligación de pago), siendo llamativo que el Tribunal Supremo al articular la cuestión prejudicial europea, omita reiterada doctrina jurisprudencial según la cual no es aplicable el artículo 1124 precitado al contrato de préstamo, independientemente de lo cual, este auto sería la primera resolución en la que el Tribunal Supremo da a entender la aplicabilidad del artículo 1124 al contrato de préstamo y, por su propia naturaleza, no puede generar jurisprudencia ni modificar la anterior fijada de modo claro, concluyente y continuado, de conformidad con el artículo 1.6 CC, (ii) añadiendo que, no obstante lo anterior, partiendo de la postura adoptada por el juez de instancia de recurrir al artículo 1124 CC y su doctrina jurisprudencial para resolver las dudas de derecho dispositivo en materia de impago de préstamos hipotecarios, cabe concluir algo bastante relevante, a saber, que como regla no podrá ampararse el acreedor, aquí el prestamista, en la facultad resolutoria del artículo 1124 CC para pedir el vencimiento anticipado si resulta que se ha producido un 'simple retraso'en el pago de la deuda, y ello debe ser así por cuanto que la doctrina el propio Tribunal Supremo, en casos de demora en el cumplimiento de obligaciones recíprocas o bilaterales, huyendo el supuesto de retraso en el pago de deudas dinerarias, mantiene el criterio de que el simple retraso no justifica la resolución, en concreto, señala que sólo un retraso de gran relevancia o un plazo pactado o esencial, podría fundar la pretensión de resolución contractual, de manera que la indicada norma, como derecho supletoriamente aplicable, debe aplicarse de forma muy 'restrictiva'concediendo plazos adicionales por causas justificadas, lo que supone que debería de evitar una medida tan drástica y traumática como el vencimiento anticipado y el consiguiente deber de restitución de la parte de préstamo pendiente de devolución y sus intereses moratorios, mediante el otorgamiento por el juzgador de un plazo adicional para cumplir, en tanto concurran causas justificadas, ajenas a la voluntad del prestatario, por ello, de aplicar esta doctrina, según el artículo 1.6 CC, la acción basada en el artículo 1124, referida a un contrato de préstamo, debería ser desestimada, (iii) además, en cuanto a la situación de impago analizada en la sentencia en su fundamento 2º, dice el juzgador que 'desde el 7 de febrero de 2015 hasta la fecha de la audiencia previa el 3 de mayo de 2018 se mantiene la situación generalizada de impago, encontrándonos ante un lapso temporal de tres años, que puesto en consonancia con la duración del contrato de préstamo, cabe considerar que éste se aproximaun 10% de impago de las cuotas periódicas pactadas en el contrato, de lo que cabe concluir que nos encontramos ante una situación de incumplimiento lo suficientemente grave como para declarar la resolución del presente contrato', teniendo declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11) que la gravedad del incumplimiento está en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, por ello se debe de atender a las concretas circunstancias en que se hallaba el cumplimiento/incumplimiento del préstamo hipotecario en el momento del impago y no en el momento de la audiencia previa donde los sitúa el juez de instancia, y así por analogía con la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos (artículo 11) para valorar la concreta situación de los prestatarios demandados, esta normativa remite a supuestos de paro, enfermedad u otros infortunios similares, como situaciones en las que la ley justifica la suspensión en el pago de la deuda dineraria por circunstancias de fuerza mayor, y así, como se alegó y probó en el proceso, el codemandado don Ernesto quedó en situación de desempleo en el mes de junio de 2014, y con gran dificultad fue abonando sus cuotas hipotecarias hasta el mes de febrero de 2015, dando la entidad bancaria por vencido el préstamo en noviembre 2016, con una deuda de los 212.398,52 euros que en consonancia con la cuantía del préstamo 256.000 euros y el plazo de duración del contrato, más de 31 años (374 meses), representa tan sólo el 5,9% de la deuda total, sin que exista una situación de inactividad o pasividad del deudor, ya que la prestataria doña Purificacion no ha dejado nunca a abonar su parte del préstamo, ascendente a 600 euros mensuales y ello se observa en el cuadro de amortización, por lo que a la hora de valorar el incumplimiento del deudor, el juzgador no ha tenido en cuenta la conducta del acreedor prestamista previa al inicio de la reclamación judicial, dando por resuelto el contrato sin tener en cuenta la situación del prestatario, de imposibilidad temporal de pago por carecer de liquidez en ese momento, existiendo unas perspectivas razonables de recuperación de su situación económica o laboral, no intentando aplicar las medidas de protección a deudores hipotecarios establecidas en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, código de buenas con prácticas bancarias, cuando se encontraba adherido al mismo, no se intenta renegociar el préstamo fijando por ejemplo un plazo para reiniciar el incumplimiento en el pago de la deuda, antes de dar paso a una medida tan drásticas como la resolución del contrato, (iv) manteniendo en cuanto a la competencia objetiva el juez de primera instancia en el fundamento tercero que'en realidad se pretende una compensación judicial, que requeriría el ejercicio de la reconvención, para lo cual este órgano judicial carece de, al haber sido la misma atribuida a los juzgados con competencia exclusiva en cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria, en virtud del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2017', afirmando que, en todo caso, el prestatario podría tener la posibilidad de compensar el capital amortizado, los intereses satisfechos por adelantado y las comisiones o parte de las mismas correspondientes a servicios que no han podido llegar a prestarse por haber desaparecido anticipadamente la relación contractual, (v) indica, asimismo, que la doctrina ha denunciado la invalidez de numerosos supuestos, de entre los que figuran habitualmente las pólizas de préstamo bancario, como posibles 'incumplimientos resolutorios', bien por tratarse de cláusulas que reconocen a uno solo de los contratantes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, en contra de lo dispuesto por los artículos 1256 CC, 66 y 10.1.c.2º de la LGDCU, ya derogado, bien por ser lo suficientemente abstractas como para dejar en manos del predisponente la decisión sobre la concurrencia el supuesto derecho contemplado, viniendo la jurisprudencia a considerar que tanto incumplimiento parcial como el mero retraso en el cumplimiento de la obligación principal no siempre faculta al acreedor para resolver el contrato, estimando o desestimando la pretensión resolutoria en función de la parte del contrato que estuviera cumplida, frente a la incumplida, y (vi) por último, de conformidad con lo señalado en los artículos 394 y 398, ambos de la LEC, procedía la imposición de las costas procesales del presente procedimiento a la parte demandada (sic), tanto de la primera como de la presente instancia, motivos en base a los cuales solicita el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día (sic), se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se acojan las pretensiones formuladas en la contestación a demanda, con condena en costas a la parte demandante, tanto de las causadas en primera como en segunda instancia.

SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad planteados por la parte demandada con el fallo judicial de la sentencia definitiva que le es desfavorable, de entrada, parece incuestionable que en los préstamos hipotecarios ambas partes tienen obligaciones, lo que se conoce como obligaciones recíprocas, por lo que en caso de que uno de los obligados no cumple con sus obligaciones, la otra parte queda facultada para ejercitar la acción resolutoria pudiendo optar entre el cumplimiento o la resolución de la obligación, disponiendo el artículo 1124 CC que 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe', añadiendo a renglón seguido que 'el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos'y que 'también podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible',de lo que cabe deducir como presupuestos necesarios para el éxito en el ejercicio de la acción resolutoria la concurrencia de los siguientes presupuestos (a) que el contrato esté vigente, (b) que entre las partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral, (c) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles, (d) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él correspondía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones y (e) que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, a todo lo cual se debe añadir que para que un incumplimiento justifique una medida tan drástica como la resolución contractual debe reunir además los siguientes requisitos (a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa, (b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad, y (c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave, y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, no precisándose, según la doctrina actual, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos pactados, o que frustre las expectativas legítimas de los contratantes o el fin normal del contrato, no siendo suficiente para que se pueda aplicar el artículo 1124 el simple retraso temporal del cumplimiento de la prestación, porque si el retraso es justificado sólo existe una prestación demorada, y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se puede encuadrar en el artículo comentado el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida, siendo importante destacar, como hemos visto, el ser imprescindible para el ejercicio de dicha acción el que las obligaciones contractuales sean recíprocas, procediendo que en el préstamo (mutuo), si el hipotecado no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (dinero) se ha venido considerando no ser aplicable la comentada norma, y así lo resuelven, entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona en sentencia de 11 de noviembre de 2017 y de Valencia en sentencia de 27 de abril de 2018, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentencias de 4 de mayo de 1943, 28 de marzo de 1983, 7 y 27 de de octubre de 1994, 22 de diciembre de 1997, 22 de mayo de 2001, 13 de mayo de 2004, afirmando que el contrato de préstamo o mutuo, con o sin interés, es un 'contrato real', en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una las partes a la otra y tal entrega implica elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos, añadiendo ser un contrato, además,'unilateral'en cuanto que sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario, manteniendo que el pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no da al prestamista la visión de obligado exponiendo además que, la doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el artículo 1124 tratándose de un contrato unilateral, añadiendo que el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa al punto que si no se entregó no existe contrato de préstamo, y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real, sin embargo, es lo cierto que a la fecha actual la cuestión objeto de controversia queda meridianamente zanjada con el dictado de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) número 432/2018, de 11 de julio, en la que en su Fundamento de Derecho 2º bajo la rúbrica 'doctrina de la Sala sobre la aplicación del art, 1124 CC a los contratos de préstamo'establece las siguientes consideraciones de directa aplicación al caso que nos ocupa (i) que, el artículo 1124 CC expresado se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas'para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, remedio legal frente al incumplimiento que sólo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte puede considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC), (ii) que, el artículo 1124 refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos, de manera que cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al artículo 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación, bastando recordar los artículos 1733 y 1736 para el mandato, los artículos 1775 y 1776 para el depósito por los artículo 1749 y 1750 para el comodato, (iii) que, en ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de las obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son corespectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito, no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante), (iv) que, en estos contratos que se acaban de mencionar, salvo el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada, (v) que, por lo que se refiere al préstamo (mutuo), si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el artículo 1124, (vi) que, en todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible, (vii) que, la situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos, pues en estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos, esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionada mente el capital, en ciertos plazos fijados, (viii) que, la afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que incumbe, (ix) que, en particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el artículo 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas, precepto que no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente, (x) que, el simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, de modo que quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses, y (xi) por último que, aún en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario, de lo que concluye que producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario, permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato, manteniendo el Tribunal Supremo que esta doctrina no es contraria a la mantenida en sentencias anteriores, ya que la 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el artículo 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el artículo 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución, y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que el artículo 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna a los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo, teniendo declarado expresamente la Sala en sentencia de 8 de junio de 1992 que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución, indicando que cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del artículo 1124 al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales (sentencia 495/2001, de 22 de mayo).

TERCERO.- De lo anterior expuesto por sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, cabe afirmar categóricamente en los préstamos con interés se aprecia la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el artículo 1124 CC, ya que el simple hecho de que el préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó con consentimiento, con independencia de que el acuerdo se documente más tarde, es más, aunque se entienda que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega del dinero, la entrega es presupuesto de la prestación de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación del dinero y el pago de los intereses, por lo que de mantener la tesis defendida por la parte aquí demandada-apelante supondría que sólo se permitiría la reclamación de las cuotas vencidas y el prestamista se vería obligado a esperar al vencimiento de los sucesivos plazos para poder reclamarlos, por lo que de darse un incumplimiento grave, consecuencia de una voluntad inequívoca y deliberadamente rebelde, con los matices anteriores expuestos por la doctrina, cuando se produce el impago generalizado de cuotas cabe la posibilidad de llevar a cabo su resolución; gravedad del incumplimiento que ha de relacionarse con la equidad y la buena fe -T.S. 1ª S. 25 de enero de 1991-, a más de que ha de tenerse presente el principio de conservación del negocio - T.S. 1ª S. de 25 de febrero de 1978-, que se traduce en el mantenimiento de este con respecto a la voluntad contractual, por lo que, como venimos diciendo, se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legítimas expectativas del prestamista -T.S. 1ª S. 26 de julio de 2001-, de lo que se desprende que ya no se requiere esa voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual - T.S. 1ª S. de 2 de junio de 1992-, de ahí que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total de la deuda, lo que impone la exigencia de que el incumplimiento sea esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continuada e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento - T.S. 1ª SS. 7 de febrero de 1984, 21 de febrero de 1990, 25 de enero al menos 191, 3 de septiembre de 1992 y 15 de junio de 1995-, y si bien aún existiendo una cláusula contractual de vencimiento anticipado esta no se activa ni puede activarse por razones de su declaración de abusividad, sin embargo, no se puede privar al prestamista de la facultad de resolver el contrato, pero no desde la misma, sino desde el efecto general previsto en el derecho de contratos, en los artículos 1124 y 1129, ambos del CC, todo lo cual nos lleva a resolver la cuestión de cuándo se produce ese incumplimiento esencial del contrato con alcance resolutorio, para lo cual cabe estar a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, con entrada en vigor el 16 de junio, si bien en su Disposición Transitoria 1ª excluye su aplicación para los contratos concertados, cerrados o ejecutados con la anterioridad a su vigencia, pero siendo indicativo recoger aquí que a la hora de fijar unos razonamientos objetivos para la efectividad de la condición resolutoria, amplía las exigencias del impago dividiendo en dos periodos el tiempo de vigencia del contrato y requiriendo un porcentaje inferior en el primero, 3% equivalente a 12 mensualidades, frente al 7% equivalente a 15 mensualidades en el segundo, debiendo estarse a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, huyendo así de interpretaciones subjetivas y de uso excesivo de la discrecionalidad con la consiguiente inseguridad que ello reporta, existiendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares al respecto como el considerar que el impago de 7 cuotas de 360 no supone incumplimiento grave ( Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) sentencia número 757/2018, de 20 de diciembre), el ser incumplimiento esencial el dejar de abonar 9 cuotas consecutivas ( Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) sentencia 463/2018, de 18 de octubre), o considerar el impago de 18 cuotas mensuales productora de frustración de la legítimas expectativas del prestamista ( Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª) sentencia 122/2019, de 27 de marzo), entre otras, consideraciones que trasladadas sobre el caso objeto de litis nos llevan a la conclusión de entender que si a la fecha de presentación de la demanda los prestatarios habían incumplido con el pago de 22 cuotas vencidas, su comportamiento es plenamente susceptible de ser incardinarlo en el artículo 1124 CC y, por ende determinador de la resolución del contrato de préstamo en la forma que se detalla en la sentencia recurrida en apelación, conllevando el fracaso de los motivos aducidos por la recurrente que han sido correctamente analizados por el juzgador de primer grado, dando aquí el tribunal de alzada por reproducidas sus certeras consideraciones.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ernesto y doña Purificacion, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Jurado, contra la sentencia de veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga en autos de juicio ordinario número 379/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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