Sentencia CIVIL Nº 367/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1184/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001184/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.367/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D.MANUEL ORTIZ
ROMANÍ
En Valencia, a cinco de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados [F02] nº
000850/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante-impugnante, Dª. Milagrosa representada por la Procuradora Dª.
MARÍA MONTALT DEL TORO y defendida por la Letrada Dª. MARÍA ASUNCIÓN GÓMEZ DEL CASTILLO y de otra
como demandado-apelante, D. Desiderio , representado por el Procurador D. JOSÉ JOAQUÍN ALARIO MONT y
defendido por el Letrado D. GONZALO ORTEGA GIRONÉS. siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. MANUEL ORTIZ ROMANÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 4-12-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Montal del Toro, en nombre y representación de Dª Milagrosa , contra D. Desiderio , ACUERDO: A) Se atribuya a Dª Milagrosa la guarda y custodia de la hija menor, Reyes , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

B) En cuanto al régimen de visitas, el Sr. Desiderio disfrutará de la compañía de la menor en fines de semana alternos en que el padre recogerá a su hija los viernes en el domicilio materno a las 19.00 horas y la reintegrará los domingos a las 19.00 horas, uniéndose los festivos y puentes al fin de semana a favor del progenitor a quien corresponda tener a la menor. Y un día intersemanal que será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas que reintegrará a la menor al domicilio materno.

C) Como pensión de alimentos el D. Fructuoso abonará la cantidad de 350 euros mensuales mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto le facilite Dª Milagrosa .

Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que el futuro pudiera sustituirlo.

D) Los gastos extraordinarios precisos serán abonados por mitad por ambos progenitores.

E) Durante las vacaciones de Navidad, Fallas y Semana Santa, conforme el calendario escolar, cada progenitor disfrutará por mitad de la menor dividiéndose en dos periodos desde el inicio de las vacaciones a las 19.00 horas hasta el último día a las 19.00 horas, en caso de discrepancia corresponderá elegir los años impares la madre y los pares el padre. Debiendo comunicar al otro progenitor su elección con una antelación mínima de una semana para Navidad, fallas y Semana Santa y quince días de verano, comunicando el domicilio donde va a estar el menor.

El día del padre, D. Desiderio lo disfrutará con su hija desde las 18.00 horas hasta las 21.30 horas y el día de la madre, Dª Milagrosa disfrutará con su hija en el mismo horario en el caso de estar con su padre.

El cumpleaños de la menor y otras celebraciones familiares se deja a la libertad de ambos progenitores y atendiendo a las circunstancias que concurran en cada momento.

En estos períodos de visitas se debe guardar la comunicación del progenitor no custodio con la menor que deberá ser facilitada, así como la compañía de abuelos y allegados de ambas famílias. Y comunicar al progenitor no custodio cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de la menor y respecto a su sald No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-02-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 04/12/2018 (aclarada por auto de 8 de enero de 2019), en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna del menor nacido en el año 2015, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, con pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 350 euros mensuales.

Frente a esta resolución se alza D. Desiderio alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, en particular el hecho de que ambos progenitores se encuentran en las misma situación laboral, por lo que debe accederse a la custodia compartida interesada en su día, discrepando del informe emitido por la perito judicial.

Dª. Milagrosa , por su parte, se opuso al recurso interpuesto, impugnando a su vez la resolución recurrida para que se le atribuyera el ejercicio exclusivo de la patria potestad cuando el progenitor se marche de maniobras o de misión, a lo que se opuso el apelante. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La controversia principal del presente procedimiento gira en torno al régimen de guarda fijado en la sentencia de primera instancia respecto de la hija de los litigantes, nacida el día NUM000 de 2015, consistente esencialmente en una custodia materna, disfrutando el padre de la menor los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 19 horas. El apelante, en cambio, entiende que concurren en él y su ex pareja las condiciones necesarias para establecer un sistema de custodia compartida.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por el apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció, como hemos indicado, un sistema de guarda y custodia materna, basándose, esencialmente, en el informe de la perito designada judicialmente, y en las circunstancias personales tanto de los litigantes como de la menor. Frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración sus circunstancias personales y laborales, mostrando su oposición a las conclusiones alcanzadas por la perito.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de los datos obrantes en el procedimiento, la Sala considera que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto se han tenido en cuenta debidamente las circunstancias de la hija común, en particular el informe de la perito judicial.

Es bien sabido que en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Examinado el referido informe pericial y valoradas las pruebas practicadas en la instancia, se comparten las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia, puesto que, partiendo de la idoneidad de ambos progenitores, lo cierto es que se estima más conveniente que la hija siga residiendo con su madre, tal y como ha venido haciendo prácticamente sin interrupción desde su nacimiento, en la localidad de Benaguacil, donde desarrolla su vida cotidiana (documentos 2 a 4 de la demanda), y donde está estudiando (folios 318-322 y 330-334), después de haber estado en distintas guarderías próximas a su lugar de residencia. (folios 50 y 158).

La perito reflejó en su informe el buen funcionamiento del sistema de custodia vigente hasta ese momento, y el apego que la menor sentía hacia sus dos progenitores.

En este sentido, no se ha evidenciado en las actuaciones que la menor no se encuentra bien atendida y cuidada por su progenitora, o que esta no reúne las cualidades necesarias para hacerse cargo de la misma. Es más, la progenitora, militar de profesión como el apelante, solicitó una jornada reducida (documento 5 de la demanda, y folio 258) para hacerse cargo de la hija, a diferencia del progenitor, el cual, por esa razón, puede ser requerido para la realización de cualquier actividad de instrucción o adiestramiento (folio 222).

Aun cuando no sea, aisladamente, un factor trascendental, lo cierto es que, en unión de los demás elementos a que se ha ido referencia, la distancia del domicilio del progenitor respecto del colegio de la hija tampoco favorece la concesión de la custodia compartida, especialmente si tenemos en cuenta que su jornada laboral empieza a las 07:30 de la mañana (folio 222).

Todo ello, unido a que el propio apelante admitió en su reciente escrito de febrero de 2020 que por su categoría profesional está expuesto a participar en maniobras militares fuera de Valencia, obligatorios por su condición de suboficial, evidencia la corrección de mantener la custodia materna fijada en la resolución de primera instancia.

Finalmente, en cuanto al pronunciamiento interesado por la progenitora en su impugnación, estimamos oportuno acceder al mismo, puntualizando que ese ejercicio de la patria potestad le corresponderá exclusivamente a ella cuando el progenitor se encuentre fuera de España por motivos laborales, pero también a este cuando ella, en su caso, se encuentre fuera igualmente por motivos laborales. Ello sin lugar a dudas contribuirá a agilizar la toma de decisiones en momentos en que uno de los dos progenitores no pueda participar de manera directa y efectiva en el proceso decisorio.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de D.

Desiderio y ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación formulada por Dª. Milagrosa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 04/12/2018 (aclarada por auto de 8 de enero de 2019), dictada en los Autos de guarda y custodia 850/2016, que SE REVOCA en el sentido de puntualizar que en el supuesto de que uno de los dos progenitores se encuentre de maniobras o de misión, el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor le corresponderá exclusivamente al otro progenitor, manteniendo los restantes pronunciamientos.

No procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.