Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1026/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3014/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 367
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 21 de mayo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1026/2020 , en los autos de Juicio Ordinario nº 3014/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Carlos José y doña Adolfina , representado por la procuradora doña Mª del Mar Zorilla Romera y defendido por la letrada doña Irene Padial Melguizo; contra Bankia S.A., representado por el procurador don Jose Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Adolfina y D. Carlos José contra Bankia S.A. debo declarar y declaro nula la denominada cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2007, cláusula D), objeto de litis condenando a la entidad demandada a eliminarla y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver el exceso cobrado desde su aplicación hasta el mes de agosto de 2009, a calcular en ejecución de Sentencia, más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho tercero, todo ello sin expresa imposición de costas'.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugno. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de enero de 2021 se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Adolfina y D. Carlos José contra BANKIA S.A., declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Junio de 2007, condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo hasta el mes de Agosto de 2009, a calcular en ejecución de sentencia, más el interés legal, sin pronunciamiento sobre costas.
La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, alegando: a) validez de la cláusula suelo tras la novación del año 2009; b) validez del contrato suscrito con fecha de 26 de Junio de 2015; c) improcedencia de la condena al pago de los intereses; d) aplicación de la teoría del retraso desleal; e) improcedencia de la inscripción en el registro de condiciones generaleres de la contratación.
La parte demandada se opuso al recurso, y al mismo tiempo impugnó la resolución recurrida en el particular relativo a la no declaración de nulidad de los contratos privados de reducción y supresión del suelo, de los años 2009 y 2015, respectivamente, y, por último, en cuanto al pronunciamiento sobre costas.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos: a) con una escritura de de préstamo hipotecario de fecha 29 de Junio de 2007, en el que se fijaba, en la segunda fracción temporal, un interés variable del euribor más 0,500 puntos porcentuales, con un suelo del 4,00 %; b) pacto privado del mes de Agosto de 2009 por el que las partes acuerdan reducir el tipo mínimo al 3,25 %; c) documento privado de fecha 26 de Junio de 2015 en el que se acuerda suprimir la cláusula suelo.
El primer motivo de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora va aser resuelto conjuntamente con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.
La singularidad del caso reside en que los actores, prestatarios, tras la suscripción del préstamo hipotecario de fecha 29 de Junio de 2007, acuerdan con la entidad bancaria en Agosto de 2009 una reducción del tipo mínimo del interés pactado, que pasa del 4,00 % al 3,25 %.
Vamos a analizar, en primer lugar, la posible nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Junio de 2007, en la que se fija un interés variable del euribor más 0,500 puntos, con un suelo del 4,00 %.
La redacción de la cláusula suelo era la siguiente:
'Una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al CATORCE POR CIENTO nominal anual ni inferior al CUATRO POR CIENTO nominal annual'.
Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar la operación hipotecaria el 29 de Junio de 2007.
Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.
La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018:
'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.
Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:
'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......
Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.
Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.
En el caso de autos no se ha acreditado ninguna información precontractual.
TERCERO.-La cuestión nuclear del presente recurso se centra en la valoración del acuerdo privado de Agosto del año 2009 por el que las partes acuerdan la redicción tipo mínimo al 3,25 %.
Estamos ante un pacto suscrito entre las partes que tiene una sola finalidad: reducir la cláusula suelo.
Dicho pacto solo beneficia a la parte prestataria por lo que es de todo punto razonable concluir que la petición de la rebaja de la cláusula suelo ha partido del propio consumidor, que, conociendo la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo, negocia con la entidad bancaria la reducción de la misma, por lo que, encontrándonos ante una cláusula negociada no podemos hablar, a partir de la fecha del citado contrato, de cláusulas abusivas, pues la posible abusividad de una cláusuala suscrita con consumidores solo puede predicarse respecto de las cláusulas no negociadas.
No podemos dejar de reconocer que se trata de un documento muy simple, que consta de un solo folio, en el que se destaca de forma prioritaria que el objeto del mismo consiste en la reducción del tipo mínimo de interés pactado en el préstamo, sin que se haga constar en dicho documento otros datos financieros que pudieran obstaculizar la comprensibilidad real de lo que se firmaba o confundir a los prestatarios, por lo que la cláusula debe entenderse que es transparente, y su objeto evidente no era otro que reducir la cláusula suelo, es decir, la obtención por los prestatarios de unas condiciones más beneficiosas.
Por último, queremos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2019, en el que se deducía la existencia de negociación en la novación de una escritura de préstamo en la que se rebajaba el tipo de interés, expresando dicha sentencia que:
'1.- Los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación. En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores.
2.- Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.
3.- Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial han declarado que la cláusula suelo del 3% inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario fue fruto de la negociación entre los prestatarios y el banco.
4.- No es cierto que la anterior afirmación haya sido deducida del simple hecho de que se trate de una novación. La Audiencia Provincial explica las razones de por qué, en este caso concreto, considera que se trató de una novación que se ciñó a aspectos muy puntuales, concretos y de fácil comprensión, que afectaron a la amortización y al tipo de interés, y que la rebaja del mínimo establecido en la llamada 'cláusula suelo' desde el 3,5% al 3% fue una modificación beneficiosa para el prestatario. De ello deduce que la novación se produjo a petición del consumidor y con su pleno conocimiento pues fue fruto de la negociación entre las partes.
5.- Partiendo de lo anterior, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada'.
CUARTO.-Si la cláusula suelo inserta en la escritura del año 2007 fue negociada mediante el pacto suscrito en Agosto del año 2009, por el que se reducía el suelo, a partir de la citada fecha debemos entender que el prestatario conocía que en su préstamo hipotecario existía una cláusula suelo, y no solo eso, sino que también sabía su funcionamiento, pues en otro caso no se explicaría la razón por la que convino con el Banco su reducción dos años después de la firma de la escritura de préstamo.
Es decir, a partir de la firma del pacto privado de Agosto de 2009, en el que las partes únicamenteconvienen reducir la cláusula suelo (es decir, llevan a cabo un pacto que solo beneficia a la parte prestataria), debemos considerar que la cláusula suelo ha sido negociada, por lo que no es posible a partir de esta fecha someter a la cláusula suelo a ningún control de transparencia, pues como dice la sentencia del TS antes citada ' el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores'.
Como hemo dicho en nuestra sentencia de 20 de Octubre de 2020 (Rollo 140/20, Ponente Sr. Pinazo), en la STS de 489/2018, 13 de septiembre, reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que:'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208CC'.
En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.
Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que 'la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses',añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés',estando 'ante la misma obligación',concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018, dice:
'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.
El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.'
En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018, debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancias de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, disminuyendo su ganancia, cuando en el momento de la novación no existía controversia sobre la validez de la cláusula suelo inicial. La negociación excluye aquí la aplicación de la Directiva 93/13.
Nos encontramos en situación próxima a la examinada por la STS de 11 de diciembre de 2019, estando ante una novación que se ciñó a un aspecto muy puntual, concreto y de fácil comprensión, de modo que solo cabe rechazar la nulidad de tal modificación, encontrándonos ante una novación fruto de la negociación entre las partes.
La sentencia de 9 de julio de 2020 en el asunto C-452/2018 del TJUE, permite corroborar la conclusión anterior, siendo posible la novación de cláusula potencialmente nula. A tenor de lo expuesto solo cabe establecer que la modificación de la cláusula suelo se produjo a instancias del actor, influyendo por tanto en su rectificación y en su contenido, aunque el resto del texto del contrato se hubiese redactado previamente por la entidad ante la petición de sus clientes de rebaja del tipo mínimo de interés. El alcance del tipo mínimo de interés solo podemos considerar en este caso que fue negociado, aunque no lo fueran otros extremos del contrato, en especial la estipulación que permite dejar sin efecto la modificación, no cuestionándose aquí su validez o la comisión.
La modificación del 2009, no podemos establecer que se enmarque dentro de una política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula 'suelo', por la entidad financiera, sin haberse entonces dictado la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.
Como dijimos en nuestra sentencia de 20 de Diciembre de 2018:
'En el acuerdo de modificación de tipo de interés de préstamo resuelve fijar un nuevo mínimo del 2,5 en el contrato de préstamo de 1999 y del 3,5 en el de 2003. Pues bien, aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que este contrato no constituye una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. No se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un nuevo tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
QUINTO.- La otra cuestión objeto de debate se centra en que se argumenta que el acuerdo privado celebrado por las partes el día 26 de Junio de 2015 constituye una negociación que pone de relieve el conocimiento por los prestatarios de la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo y la información recibida.
El criterio seguido por esta Sala sobre otros documentos privados de similar redacción, entre otras en sentencias, la de 26 de Octubre de 2017, de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, de 17 de mayo de 2018, es la de considerar que no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.
Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del año 2015 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.
No se cuestiona que el contrato privado suscrito el día 26 de Junio de 2015 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. Su contenido literal es el siguiente:
' Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.-
Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de Junio del año 2015, inclusive, hasta el mes de Junio del año 2016, el cual será del 2, % ciento nominal anual...... Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.
Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimircon fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 28 del mes de Febrero del año 2016 y hasta el vencimiento del Préstamo,el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo......, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que elTipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo..... aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'.
Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.
Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2015 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'
En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de la cláusula del acuerdo de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción de tales documentos implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).
, ' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.
Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.
En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.
Esta Sala entiende que el documento privado de 26 de Junio de 2015 incorpora un contrato válido por el que las partes acuerdan un tipo fijo del 2,00 % , desde la fecha del contrato privado hasta la revisión del mes de Junio de 2016, suprimiendo la cláusula suelo.
Aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que estos contratos no constituyen una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. El hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debeimpedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
En el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia que determine que el acuerdo suscrito en 2015 adolezca de ningún vicio de nulidad o que incumplan los controles de transparencia.
SEXTO.-Y en cuanto a los intereses, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras resoluciones, en la sentencia dictada con fecha 4 de Diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 494/17), en la que se dijo que:
'la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre incongruencia de la sentencia recurrida, en atención a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe también desestimarse......
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .'
Por tanto, en cuanto a la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia apelada, 'legales devengados desde la fecha de cada cobro', dado que, pese a su deficiente fundamentación, realmente no son los moratorios del 1101 del CC, sino los previstos para el caso de invalidez de las obligaciones en el artículo 1303CC, nada debemos modificar al respecto en el Fallo de la Resolución recurrida.
Y en nuestra sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17), dijimos:
La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas, condenando al Banco a devolver las cantidades cobradas por la aplicación del tipo mínimo del tipo de interés, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la reclamación judicial y es el día inicial del cómputo de los intereses lo que recurre la parte actora por la vía de la impugnación, que debe ser estimado de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia 25 de mayo de 2017 (Recurso: 2306/2014 ), que a su vez se refiere a la sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero y a la de sentencia nº 734/2016, de 20 de diciembre del mismo Tribunal y en esta última:
'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.
En consecuencia, es procedente la estimación del motivo en el sentido de que los intereses de las cantidades a reintegrar deben computarse no desde la fecha de la interposición de la demanda sino desde la fecha en que se hizo cada pago indebido.
SÉPTIMO.- No puede hablarse como hace el recurrente de retraso desleal en el ejercicio del derecho. Si bien el ejercicio de la acción individual no está sometida a plazo, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, y el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15 ) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010: 193 , apartado 30 y jurisprudencia citada), tal circunstancia desde luego no puede apreciarse en el caso que ahora nos ocupa, cuando solo a partir del momento en que el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que la cláusula adolece de nulidad pudo ejercitar su acción.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 25 de Octubre de 2019:
'Son reglas interpretativas que se extraen de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso que:
a). - La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).
b). - Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación.
c). - En cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.
d).- Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)'.
Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, mal cabe concluir que pueda existir un ejercicio desleal o tardío del derecho a ejercitar la pretensión esgrimida, a la vista de que no concurren los presupuestos antes enunciados.
Y en cuanto a los actos propios, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 18 de Octubre de 2019 (sección 1ª):
'Resta por analizar la alegada infracción de la doctrina de los actos propios por parte de la actora. A este respecto ha de manifestarse que el principio general de 'buena fe' impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás ('.... los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...' ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio y 727/2007, de 15 de junio ).
En otros términos, se trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos; ahora, siempre y cuando el negocio jurídico causa de tal comportamiento sea válido, presupuesto inexorable para hablar de vinculación de los actos realizados en cumplimiento del negocio jurídico en cuestión, pues solo ante una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia se puede hablar de la vinculación de los propios actos.
Como vemos y así señala la resolución recurrida no es el caso sometido a enjuiciamiento en el que se parte de la falta de validez al devenir nula de pleno derecho de la cláusula controvertida, por lo que los actos llevados a efecto por el consumidor en cumplimiento de la misma carecen de efecto alguno al objeto de aplicar la doctrina examinada. Debe consecuentemente desestimarse dicho motivo de apelación'.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 15 de Octubre de 2019 (sección 5ª) nos dice que:
'tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto, que al igual que la cláusula inicialmente pactada, no supera los controles de transparencia a que se ha hecho mención'.
OCTAVO.- Modificando el criterio anterior mantenido en algunas sentencias de esta Sala, debemos recordar que el art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación dispone que 'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.'
La interpretación literal del precepto nos llevaría a la solución adoptada en la instancia de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación la sentencia en cuanto ha prosperado la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, y así lo hemos resuelto por esta Sala en alguna ocasión anterior (véase Rollo 989/19)
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Ahora bien, entendemos que no podemos obviar como advierte la parte demandada, que en los supuestos de nulidad por falta de transparencia es preciso valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación entre la parte prestataria consumidor y la entidad financiera, de tal forma que en otras circunstancias la misma cláusula puede ser declarada válida.
En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, secc. 28, nº 387/2017 de 24 de julio al advertir que 'Cuando lo que la parte demandante trata de hacer es elevar a regla general cuál haya podido ser la conducta del banco a la hora de cumplir la normativa sobre transparencia con la finalidad de poner en entredicho la validez de contratos al completo, que están dotados de clausulados con previsiones de muy distinto alcance, es casi imposible que ello puede analizarse de modo descontextualizado de lo que verdaderamente se hizo en cada concreta contratación, pues en muchas ocasiones hace falta comprender el alcance de conductas que no pueden estar plasmadas en el condicionado general. (...). Lo relevante desde el punto de vista del control abstracto es el modo de redacción de la cláusula y la legalidad de la misma en sus aspectos intrínsecos, como meras fórmulas de contratación desapegadas de cómo se hayan podido luego utilizar. Tratar de enjuiciar problemas de transparencia, de modo descontextualizado de cada contrato, puede suponer elevar a la categoría general conclusiones que solo pueden ser predicadas de lo particular, sin que cada caso deba necesariamente tener que ser igual que otro'.
En definitiva, tal y como sostiene entre otras la SAP Barcelona, secc. 15, 641/2019 de 4 de abril, en los supuestos de nulidad por falta de transparencia los efectos se producen inter partes, por lo que carece de objeto acordar la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En consecuencia, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación y dejar sin efecto la orden de inscripción de la sentencia.
NOVENO.-Y en cuanto al segundo motivo alegado por la parte actora en su impugnación de la sentencia, es claro que la estimación de la demanda es parcial, habida cuenta de que la actora, en su demanda, solicitaba la devolución de todas las cantidades percibidas en virtud de la cláusula suelo desde la fecha de la firma del préstamo, ascendente a la suma de 14.525,36 €, siendo así que la sentencia recurrida, al considerar plenamente válida (al igual que esta Sala) la cláusula suelo inserta en el acuerdo del año 2009, ha reducido de forma considerable las cantidades a reintegrar (que deberán calcularse en ejecución de sentencia), por lo que no ha lugar a lo solicitado, debiendo rechazarse la impugnación de la sentencia.
DÉCIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
La desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la actora conlleva la imposición a la misma de las costas causadas en la presente alzada derivadas de tal impugnación ( artículo 398.1 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 11 de Septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario número 3.014/2018, y desestimando al propio tiempo la impugnación de la referida sentencia formulada por la parte actora, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:
A) Dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la inscripción de la sentencia de primera instancia en el registro de condiciones generales de la contratación.
B) Mantener la, sentencia recurrida en todo lo demás.
C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada que sean consecuencia de la interposición del recurso de apelación formulado por la parte demanmdada BANKIA S.A.
D) Imponer a la parte actora-impugnante las costas causadas en la presente alzada que sean consecuencia de la impugnación de la sentencia formulada por dicha parte.
Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido. Se tiene por pérdido el depósito constituido por la parte impugnante.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
