Sentencia CIVIL Nº 367/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 286/2020 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00367/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26071 41 1 2019 0000574

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A., Argimiro , Rebeca

Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado: RAFAEL MORENO BARQUERO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 367 DE 2021

ILMAS.SRAS.

MAGISTRADAS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ

DOÑA IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ

En LOGROÑO, a treinta de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 227/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 286/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de marzo de 2020 se dictó sentencia en cuyo fallo se declaraba:

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Argimiro y Dª Rebeca frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., debo DECLARAR Y DECLARO:1.-Declarar la nulidad del contrato de suscripción de los Bonos Popular del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A por importe de VEINTITRÉS MIL EUROS (23.000€) suscritos el día 14 de mayo de 2012 derivado de la suscripción por idéntico importe realizada el 2 de octubre de 2009. 2.-Condenar a BANCO SANTANDER S.A. a la devolución a los actores del nominal invertido, 23.000 €, así como todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes, con la correlativa restitución por los demandantes a la demandada de la totalidad de rendimientos o beneficios obtenidos con el producto financiero, incluido el derivado del IPF suscrito en fecha de 9 de noviembre de 2015, con los intereses correspondientes.3.-Declarar la nulidad de la estipulación segunda del contrato de 9 de noviembre de 2015 en cuanto a la renuncia ejercicio de acciones derivadas de los contratos suscritos entre las partes y declarados nulos en la presente resolución. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal deD. Argimiro y Dª Rebeca,así como por la representación procesal de BANCO SANTANDER, se presentaron sendos escritos solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fueron admitidas, con traslado por 20 días a las partes recurrente para que interpusiesen ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo presencial, habiéndose observado en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales. Habiendo sido ponente la Ilma. Dª Ivana María LARROSA IBAÑEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia, dictada por el Juzgado de Instancia nº 1 de Haro, el 4 de marzo de 2020, estima parcialmente la demanda formulada por Celia contra Banco Santander SA, en los siguientes términos: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Argimiro y Dª Rebeca frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., debo DECLARAR Y DECLARO:1.- Declarar la nulidad del contrato de suscripción de los Bonos Popular del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A por importe de VEINTITRÉS MIL EUROS (23.000€) suscritos el día 14 de mayo de 2012 derivado de la suscripción por idéntico importe realizada el 2 de octubre de 2009. 2.-Condenar a BANCO SANTANDER S.A. a la devolución a los actores del nominal invertido, 23.000 €, así como todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes, con la correlativa restitución por los demandantes a la demandada de la totalidad de rendimientos o beneficios obtenidos con el producto financiero, incluido el derivado del IPF suscrito en fecha de 9 de noviembre de 2015, con los intereses correspondientes.3.-Declarar la nulidad de la estipulación segunda del contrato de 9 de noviembre de 2015 en cuanto a la renuncia ejercicio de acciones derivadas de los contratos suscritos entre las partes y declarados nulos en la presente resolución. Sin expresa condena en costas.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda se alza la demandante, recurriendo únicamente el pronunciamiento relativo a la restitución de los beneficios e intereses legales obtenidos con el producto financiero del plazo fijo (IPF) suscrito por las partes en fecha 9 de noviembre de 2015, alegando en síntesis que el contrato de I.P.F suscrito por las partes en noviembre de 2015, era un documento predeterminado por el Banco demandado, utilizado de forma habitual por la entidad en supuestos similares; condicionando la imposición del plazo fijo a la renuncia de todo tipo de acciones contra el banco, en el que no cabía ningún tipo de negociación y celebrado de forma engañosa. Alega igualmente como fundamento de su pretensión el art. 83 del TRLCU, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de enero. Solicita en consecuencia la revocación de la sentencia recurrida en lo que se refiere a la condena de devolver los intereses percibidos por la imposición a Plazo fijo, junto con la imposición de las costas a la parte adversa de ambas instancias.

Por la parte demandada BANCO SANTANDER se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada

En segundo lugar, se frente a la sentencia dictada en la instancia se alza la demandada apelante Banco Santander SA, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación:

- Incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa de la parte actora como consecuencia de la renuncia a emprender acciones legales suscrita mediante el acuerdo transaccional de 9.11.2015. Considera la cláusula de renuncia a emprender acciones legales contenidas en el contrato como un acuerdo transaccional, y por tanto válido en su conjunto así como la renuncia. Considera igualmente que la juzgadora a quo ha incurrido un error al calificar de nula la cláusula por abusiva de forma genérica, sin analizar las prestaciones recíprocas del acuerdo litigioso en el que se fundamenta dicha cláusula. Se trata de un acuerdo transaccional negociado de forma individualizada, sin contravención legislativa, ni desequilibrio alguno. No cabe la aplicación de la protección de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, al estar ante unas condiciones particulares, negociadas de forma particular y estando redactadas de manera clara y transparente.

- De los correctos efectos restitutorios aparejados a una eventual confirmación de la sentencia. En el caso de mantenerse el pronunciamiento de la resolución recurrida, debería:

- Declararse la nulidad también de los bonos de 2009, a efectos también de detraer también los rendimientos obtenidos de ellos por la parte actora, ya que se produjo un canje de los bonos subordinados del 2009 por los del 2012.

- Además de restituir a la apelante los rendimientos percibidos fruto de su inversión, debería restituir el valor de las acciones en el momento de conversión de los Bonos en acciones (11 de diciembre de 2015) tal y como fue expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la Contestación a la Demanda. No se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde que se produjo la finalización del contrato (11 de diciembre de 2015) hasta la interposición de la demanda (1 de julio de 2019), dado que la parte actora pudo vender la totalidad de acciones en dicho momento y así minimizar pérdidas, cosa que no hizo, decidiendo mantenerlas durante 2 años más, siendo únicamente el cliente quien podía tomar la decisión de vender o mantener los títulos.

Por lo que solicita la revocación de la resolución de instancia y se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a la apelante, con expresa condena en costas a la parte demandante; y subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso de apelación, acogiendo lo expuesto en la alegación sobre la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, sin imposición de costas a ninguna de las partes, de acuerdo con lo expuesto in fine en su escrito de apelación..

Por la parte demandada se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandada., sobre la falta de legitimación activa de la parte actora por haber suscrito con el Banco demandado un acuerdo de 9 de noviembre de 2021, por el que se renunciaba a cualquier reclamación

En cuanto al primer motivo del recurso, limitado el mismo al acuerdo de 9 de noviembre de 2015 (doc. nº 6 de la demanda) referido a la falta de legitimación activa de la actora por la renuncia al ejercicio de acciones realizada en dicho documento, existen números pronunciamientos de diferentes Audiencias que se han pronunciado en el siguiente sentido, destacando, la SAP de Madrid sección 11, de 16 de abril de 2021 o la de 26 de mayo de 2020, que establecen:

'El recurso de Banco Santander, SA se limita a insistir en una alegación UNICA de falta de legitimación activa de la demandante por haber suscrito con Banco Popular Español, SA un acuerdo, con fecha 5 de agosto de 2015, por el que renunciaba a cualquier reclamación contra el banco por razón de dichos bonos a cambio de una imposición a plazo fijo que le permitía realizar el banco en condiciones más favorables que las habituales en esa fecha.

El documento suscrito entre el banco y la demandante con fecha 5 de agosto de 2015, establece en su parte expositiva que el cliente es titular de los bonos suscritos en 2012, que traían causa de los de 2009; que tenía derecho a convertir esos bonos en acciones del Banco ' con el ratio de conversión establecido en la Nota de Valores'; que el cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los bonos el día 26 de noviembre de 2015, momento en el que se le entregarán, a cambio de los bonos 2012, acciones de nueva creación. Añade que ' el cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores'. El último punto del expositivo señala que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del cliente y del Banco convenir 'determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas partes', figurando a continuación las estipulaciones.

Tales estipulaciones disponen:

'Primera. El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente, le ha ofrecido constituir una IPF por importe de 105.000&€ a 12 meses al 3.25% TAE, condiciones que se establecerán con posterioridad en documento anexo a la imposición a plazo.

Segunda. El cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente contrato y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso pudieran corresponder frente a Banco Popular Español, SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.'

La estipulación Tercera establece la confidencialidad de lo convenido y la Cuarta somete el acuerdo a la legislación común española y establece una cláusula de sumisión expresa.

Debemos traer a colación que la práctica por parte de determinadas entidades financieras de tratar de llegar a acuerdos con sus clientes, cuando aquéllos habían convenido con ellas contratos sobre productos financieros complejos, o con cláusulas que dada la cualidad de consumidores de aquéllos podían considerarse nulas por abusivas, y ello con la consiguiente renuncia por parte de tales clientes al ejercicio de las acciones que pudiera corresponderles, ha sido ya analizada en algunos casos por nuestro Tribunal Supremo. Cuya doctrina si bien ciertamente ha venido a mantener la validez de tales acuerdos, cuando precisamente aquéllos referidos a la renuncia al ejercicio de cualquier tipo de acción se adoptaron en un momento en el que dichos clientes eran ya conocedores y conscientes de que habían convenido el producto financiero de que se trataba con manifiesto error en el consentimiento por ellos prestado, como por ejemplo se dice en sentencia de 7 de Marzo de 2018 (recurso de casación 2206/2015 ), no obstante ha ido matizando esta postura en resoluciones posteriores como en la de 11 de Abril de 2018 (recurso de casación 751/2017) en la que analizando el alcance del compromiso asumido por los consumidores en documentos predispuestos por una entidad bancaria con la renuncia por su parte al ejercicio de cualquier tipo de acción, ha señalado que en estos casos debe analizarse la información contenida en dichos documentos para determinarse si la misma es principal y comprensible en cuanto a la trascendencia y la carga económica que para los consumidores comporta la cláusula de renuncia de acciones, que no puede plantearse al consumidor de modo inocuo, como si no supusiera ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su cualidad de consumidor, ocultando que su verdadera finalidad o razón para la entidad financiera no es sino evitar las consecuencias de la declaración de un posible error en el consentimiento prestado en un supuesto como el que nos ocupa, o la posible declaración de abusividad de determinadas cláusulas contenidas en los contratos previamente suscritos entre ellos, como se refiere en la sentencia de 11 de Abril de 2018 que hemos citado, señalando que en estos casos cabe entrar a realizar el control de trasparencia de los términos de dichos acuerdos, teniendo en cuenta que los principios de buena fe y trasparencia deben regir siempre en el derecho de la contratación en relaciones de consumo y en el desenvolvimiento del orden público económico.'

En este mismo sentido es especialmente significativa la Sentencia de Nuestro Alto Tribunal de 6 de Marzo de 2019 (recurso de casación 1849/2016 ), en la que en relación con una expresa renuncia al ejercicio de acciones por parte de unos consumidores que habían adquirido determinadas obligaciones subordinadas, y que recibieron la oferta de canjear sus bonos por determinadas acciones, previa renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial contra la entidad financiera que comercializaba tales bonos señaló que en ese supuesto los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, que la de aceptar la oferta de canje realizada, pese a que suponía una pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia de acciones, ello unido además de que el propio canje estaba sometido a condiciones imprecisas, y que la contraprestación resultaba condicionada a la renuncia de acciones consistía en una especie de mecanismo de revisión para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, cuya solvencia y garantías se desconocían, llevó a nuestro Tribunal Supremo a entender que en estas circunstancias la condición general que establecía la renuncia de los clientes a cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial causaba un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe, por lo que tal renuncia de acciones debía considerarse nula.

El referido acuerdo que se plasma en el documento de 5 de agosto de 2015, tiene una naturaleza transaccional ( artículo 1809 del Código civil), ya que en su virtud los demandantes renunciaban a toda reclamación frente al Banco derivada de la suscripción de los Bonos 2009 y Bonos 2012 a cambio de las condiciones (favorables) que se le otorgaban respecto de la imposición a plazo fijo.

Los demandantes tienen la condición de consumidores, de modo que debemos partir de la declaración como abusivas de aquellas cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, '7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario' ( artículo 86 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Ante ello debe estarse a lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de marzo de 2019 'que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva.', suponiendo la renuncia de acciones incluida en el documento de 24 de Junio de 2015 una cláusula abusiva en perjuicio del consumidor al provocar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe.'

Pues bien descendiendo al presente supuesto y aplicando los citados criterios al contrato suscrito entre las partes el 9 de noviembre de 2015, podemos declarar:

1.- Que no existe verdadera reciprocidad entre lo que se concede una y otra parte. No se especifica en el acuerdo qué perdida puede sufrir la clienta como consecuencia de la suscripción de los bonos ni qué ventaja, en contrapartida, va a obtener con la imposición a plazo fijo.

Se dice en el expositivo III que el cliente, cuando se produzca la conversión de los bonos en acciones, experimentará una minusvalía, pero esta no se cuantifica ni de forma aproximada. No se acredita que a fecha del acuerdo los demandantes pudieran conocer en noviembre del 2015, el importe aproximado ni del precio de conversión, ni de la minoración que iba a sufrir en noviembre de ese año, pues en el acuerdo se remiten a una nota de valores, sin que conste probada la entrega de dicha Nota y aún menos su explicación, a los demandantes, de perfil conservador y carentes de experiencia en la contratación de estos productos bancarios complejos y no entendidas en la materia, pese a ser el Banco perfecto conocedor de la inversión y de la pérdida que podría suponer para los actores; parece lógico afirmar que si atribuye a la clienta conocer aproximadamente el importe de la pérdida es porque el banco sí lo conoce. Hay una asimetría informativa evidente entre lo que conoce la entidad bancaria respecto a las pérdidas sufridas, y lo que puede conocer el cliente.

Tampoco se hace alusión alguna al beneficio o ventaja que supone la imposición a plazo fijo, que no se cuantifica en absoluto, pese a lo cual se declara que con esta imposición el cliente se da por resarcido de cualquier eventual perjuicio derivado de la suscripción de los bonos.

2.- No se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018 , esas exigencias se refieren a ' que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Si, como dice el TJUE, 'el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes', en el caso presente es patente la desigualdad existente entre las dos partes. En el contrato únicamente se indica que la inversión comporta pérdidas, mas no hay constancia de que el cliente conociese la verdadera entidad de las mismas, en el mismo no se consigne cifra alguna de tal minusvalía, ni siquiera por aproximación (se limita a remitirse a una nota de valores que no se adjunta), lo que resulta inadmisible, pues con tal omisión resulta imposible apreciar la adecuación de la compensación a la renuncia al ejercicio del derecho a acudir a la jurisdicción, y que el cliente/consumidor estuviera en condiciones de conocer realmente la dimensión y trascendencia de su renuncia.

3.- La finalidad que persigue con su suscripción el Banco era evidente, evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidencialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida, pero no podemos concluir que estemos ante una auténtica y plena renuncia de derechos, pues el demandante se limitó a firmar los documentos prerredactados y predeterminados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que le otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...'

4º En el documento de 5 de agosto de 2015, el banco no informa a la clienta de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarla de la pérdida que iba a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; tampoco de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos -dice que la clienta va a esperar a la fecha de vencimiento de los bonos, con su canje por acciones - le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo.

Conforme a lo expuesto, los términos de la transacción de que tratamos y, en particular, la renuncia de los demandantes al ejercicio de acciones contra el banco por causa de la suscripción de los bonos no cumple con los requisitos precisos para su validez, debiendo considerarse nula de pleno derecho esa renuncia.

No obstante como sostiene la meritada Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 21 en su resolución de 30 de enero de 2020 y 15 de Noviembre de 2019.

'Aunque consideráramos clara, terminante, concluyente e inequívoca la renuncia de acciones formulada, su invalidez resultaría de su carácter abusivo al haberse estipulado con un consumidor'.

De igual modo establece la SAP, Madrid sección 20ª del 04 de mayo de 2020 :

'Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos. Así, en las sentencias de 28 de noviembre de 2019 (recurso nº 434/2019 ) y 10 de diciembre de 2019 (recurso nº 440/2019 ), se concluyó que una renuncia, como la ahora examinada, debía tenerse por nula en base a las siguientes consideraciones: (i) Se presupone un conocimiento por parte del cliente de una pérdida que aún no se ha consolidado y cuyo montante se desconoce con exactitud. Por tanto, no se puede afirmar que nos encontramos ante una pérdida que ya se había producido y que era conocida por las demandantes. No se trata de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, sino de unas pérdidas previsibles cuyo exacto alcance se ignoraba, por lo que entrarían dentro de renuncia previa de derechos o acciones prohibida por el art. 10 TRLGDCU cuando es emitida por consumidores; (ii) El Banco ofrece suscribir el documento de renuncia pre-redactado, aceptado por la parte actora como el único medio para minimizar las pérdidas derivadas de la adquisición de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, cuyo verdadero alcance se desconocía, renuncia que produjo un desequilibrio importante, pues las ventajas obtenidas por el IPF suscrito no guardaban una proporción razonable con los perjuicios efectivamente sufridos por la demandante; (iii) Atendiendo a la doctrina expuesta por la STS núm. 137/2019, de 6 de marzo , que considera que la renuncia puede resultar abusiva cuando provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU).

Este mismo criterio ha sido aplicado por otras Secciones de esta Audiencia Provincial, entre otras, en la Sentencia nº 547, de 23 de diciembre de 2019 (Sección 12ª), y Sentencia de 12 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 21ª (recurso nº 804/2018), en la que se dice que la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que han analizado la misma cláusula de renuncia en idéntico contrato han declarado su ineficacia; citando al efecto, entre otras, la SAP de Baleares -Sección 4ª- de 14 de noviembre de 2018 ; SAP Asturias - Sección 7ª- de 15 de noviembre de 2018 ; SAP León - Sección 2ª- de 28 de diciembre de 2018 ; SAP Madrid -Sección 10ª- de 3 abril de 2019 ; SAP Valencia - Sección 11ª- de 7 de abril de 2019 ; SAP Zamora -Sección 1ª- de 29 de marzo de 2019 ; SAP Madrid -Sección 9ª- de 19 de septiembre de 2019 ; y SAP Pontevedra -Sección 6ª- de 26 de septiembre de 2019 .

Trasladando esta doctrina al supuesto de autos, partiendo de los hechos que la sentencia apelada considera acreditados, debe desestimarse el recurso entablado. En este sentido, de la prueba practicada y de acuerdo con lo expuesto por la juzgadora de instancia, ha quedado acreditado que la parte demandante no fue conocedora de la real trascendencia de la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción judicial para exigir al Banco el resarcimiento por el error padecido al suscribir los Bonos pues, de aquella se desprende que los actores suscribieron el documento de 9 de noviembre de 2015 ante la posibilidad de sufrir genéricas pérdidas, nunca concretadas por la entidad, al llegar el vencimiento del producto y su canje en acciones, y porque los empleados de la entidad se lo aconsejaron como lo más interesante en su situación.

En consecuencia, como se argumenta en la sentencia recurrida, no se puede aceptar como válida una renuncia al ejercicio de acciones judiciales en los términos contenidos en el documento de 9 de noviembre de 2015. Criterio que, por ser coincidente con el mantenido por otras Audiencias Provinciales en asuntos idénticos, debe comportar la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-El último motivo del recurso de la entidad bancaria demandada, alegado subsidiariamente, pretende errónea la concreción de la devolución de prestaciones amparadas en el artículo 1303 del CC.

La juzgadora de Instancia declara la nulidad del contrato de suscripción de los Bonos Popular del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A por importe de VEINTITRÉS MIL EUROS (23.000€) suscritos el día 14 de mayo de 2012derivado de la suscripciónpor idéntico importe realizada el 2 de octubre de 2009.

2.- Condenar a BANCO SANTANDER S.A. a la devolución a los actores del nominal invertido, 23.000 €, así como todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes, conla correlativa restitución por los demandantes a la demandada de la totalidad de rendimientos o beneficios obtenidos con el producto financiero, incluido el derivado del IPF suscrito en fecha de 9 de noviembre de 2015, con los intereses correspondientes.

3.- Declarar la nulidad de la estipulación segunda del contrato de 9 de noviembre de 2015 en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de los contratos suscritos entre las partes y declarados nulos en la presente resolución.

Pues bien, ha de rechazar la Sala también la pretensión de fijación del valor de las acciones a la fecha del canje, supuesto ciertamente controvertido en acciones derivadas de la aplicación del artículo 1101 del CC pero no en acciones de anulación.

En todo caso el criterio de la Sala sobre esta cuestión es opuesto a la interpretación que se preconiza.

Como establece la STS Sala 1ª, de 8-5-2008 (nº 301/2008, rec. 771/2001

'Esta Sala ha declarado reiteradamente que la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1101(CC ) viene condicionada a una doble contingencia: la demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio (por todas, STS de 29 de septiembre de 1994 EDJ 1994/8053);...'.

Por otro lado como dice la STS nº 613/2017 de 16 de noviembre :

' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo SIC (RJ 2008, 2827), ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional'.

Criterio que recoge la más reciente STS, Sala de lo Civil núm. 165/2018, de 22-3-2018 :

'....la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'. En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 11ª de veinte de noviembre de dos mil diecinueve, consideraba:

'Al no venderse las acciones forzosamente canjeadas en su día el perjuicio alcanzaba la pérdida de su valor, al margen desde luego de tener en cuenta para la consideración neta del daño el importe de lo recibido por los productos adquiridos; en ella se decía:

'A) Daño existente.- El Banco sostiene que no existe daño porque la Inversora adquirió las Preferentes a 6400 &€ y la Conversión de BSOC a Acciones se produjo a 7150,29 &€ a lo que habría de añadirse los intereses trimestrales de los BSOC hasta la Conversión. El razonamiento es falaz.

Según la concepción diferencial del daño (v. SAP Madrid 11ª 444/2018, 24.10 ), 'la estimación de los daños patrimoniales debe tomar como base la diferencia entre el estado del patrimonio después del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aquél presentaría' ( STS 1ª 49/1980, 14.2 ; et. 10.1.1979; 387/1982, 6.10; 416/1992, 28.4; 260/1997, 2.4; 242/2008, 13.3; 628/2009, 30.9; 326/2011, 9.5; 552/2011, 17.7; 470/2012, 18.7; 123/2015, 4.3 y 247/2015, 5.5).

Según lo explicado en el Fundamento antecedente, el momento final de cálculo no es aquí el de la Conversión sino el de consolidación de la pérdida con la amortización de las Acciones (prob. SAP Pontevedra 1ª 419/2019, 17.7 ). En este caso, el dispositivo de resolución comprendió, dentro de las actuaciones necesarias para la absorción de pérdidas, una reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones del Banco que se encontraban en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Luego la amortización de las Acciones genera una pérdida patrimonial computable por la diferencia entre el valor de transmisión (0 &€ ) y el de adquisición (6400 &€ ).

B) Computación de beneficios.- Además, la cuestión de la computación de beneficios surge cuando el mismo hecho que produce el daño determina a favor de la misma persona un lucro que deba ser computado en el cálculo del daño indemnizable. Los autores del Derecho común opinaron que los lucros debían compensarse con los beneficios (compensatio lucri cum damno); aunque no se trata de establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar (Thur, Ob. I 1934, 74). Se trata de una pura imputación o consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño, por lo cual puede llamarse imputación o computación de beneficios. Esta computación es consistente para quienes sostienen la teoría de la diferencia y, en alguna ocasión, se ha justificado por la interdicción de enriquecimientos sin causa ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ). Ahora bien, la computación no es automática ( SSAP Madrid 11ª 111/2019, 20.3 y juris. cit y rollo nº 625/2018 ): 'los beneficios que nacen para la persona que sufre el daño jurídicamente relevante como resultado del evento dañoso no deben ser considerados a menos que sea justo y razonable tomarlos en cuenta' (DCFR VI 6:103[1] y 6:100 BW holandés). 'El presupuesto de la computabilidad del beneficio es que daño y beneficio mantengan una conexión normativamente suficiente' (imputación objetiva del lucro a la conducta dañosa), lo que no sucede en lucros fortuitos o procedentes de distinto título. La jurisprudencia afirma que debe existir 'relación entre el daño y la ventaja' ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ) o 'conexión' ( STS 1ª 811/1965, 27.11 ), 'a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional' ( STS 1ª 301/2008, 8.5 ) o 'ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste' ( STS 1ª 513/2019, 1.10 y juris. cit.); no procediendo la compensación si el beneficio no es propiciado por el demandado ( SSTS 1ª 957/1998, 17.10 y 247/2015, 5.5 ; et. 430/1966, 10.6).'

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 4 de marzo de 2021

Criterio que reproducimos al presente supuesto. El motivo se desestima.

En relación a la pretensión de restitución de los rendimientos brutos percibidos por la parte demandante, será en fase de ejecución de sentencia cuando se deba concretar.

En consecuencia el recurso de apelación interpuesto por la mercantil se desestima.

En segundo lugar y en relación con el planteado por la parte actora, considera esta sala que no habiéndose declarado la nulidad del acuerdo de imposición de un plazo fijo sino solo de la cláusula conteniendo la renuncia de acciones por lo que el referido acuerdo continua su vigencia con la exclusión de esa cláusula expulsada del contrato por la nulidad declarada no se permite por tanto el cómputo de los intereses obtenidos por esa imposición en la nulidad declarada de la suscripción de los bonos origen del proceso. En consecuencia el recurso se estima en relación con la restitución de los beneficios e intereses legales obtenidos con el producto financiero del plazo fijo (IPF) suscrito por las partes en fecha 9 de noviembre de 2015, revocándose parcialmente la sentencia en este único sentido, previsto en el Fundamento de Derecho Octavo y Fallo de la misma, así como y en consecuencia el pronunciamiento relativo a las costas, que se imponen a la parte demandada. (Fundamento de derecho noveno)

CUARTO.-De conformidad con el artículo 394 y 398LEC, las costas tanto de la primera instancia como del presente recurso se imponen a la parte demandada, Banco Santander, S.A.

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Argimiro y Dª Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro de 4 de marzo de 2020, en autos de juicio ordinario 286/2020, en el sentido de revocar el pronunciamiento relativo a la restitución por parte de los demandantes de los beneficios e intereses percibidos por la imposición a plazo fijo firmada en fecha 9 de noviembre de 2015, así como el pronunciamiento relativo a la no imposición expresa de condena en constas, que queda modificado por su imposición a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

Y DESESTIMARel recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro de 4 de marzo de 2020, en autos de juicio ordinario 286/2020, confirmando íntegramente la misma.

Se imponen a la parte apelante Banco Santander S.A. las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.