Sentencia Civil Nº 368/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 234/2004 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 234/2004

JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL Nº 497/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmos.Sres.

D. ENRIQUE ANGLADA FORS

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación matrimonial, nº 497/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , a instancia de DOÑA María Milagros representada por la Procuradora DOÑA EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigida por el Letrado DOÑA CRISTINA PEINADO AZNAR, contra DON Jesús María representado por el Procurador DON ROMULO GONZALVO BOIX y dirigido por el Letrado DON EDUARDO GARCIA VASCO , y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandad, al que se ha adherido, por vía de impugnación, la parte actora, contra la Sentencia y Auto aclaratorio de la misma dictados en éstos los días 28 de noviembre y 16 de diciembre de 2003, respectivamente, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmen te la demanda interpuesta por Amparo contra Jesús María representado por el Procurador Sr. Gonzalvo Boix debo declarar y declarlo la separación de dicho matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando la adopción de las siguientes meeidas:

1ª) La separación definitiva de los cónyuges litigantes.

2ª) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progen itores.

3ª) Fijar como régimen de visitas del padre para con el hijo menor de edad, cuando libremente convengan ambos y en defecto de acuerdo, los sábados y domingos consecutivos de fines de semana alternos desde las 11 a las 14 horas, el sáb ado y desde las 17 a las 20 horas el domingo.

4ª) La asignación del uso del domicilio c onyugal a la esposa ya los hijos en cuya compañía residen.

5ª) Fijar como pensión alimenticia a favor de los hijosl, a abonar por el padre, la suma mensual de 420 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de aquélla, reza así: " ACUERDO: SE RECTIFICA la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2003 , en el sentido de que donde se expresa como fecha de la misma 28 de de noviemb re de 2008, debe decir 28 de noviembre de 2003,manteniéndose el resto de sus pronunciamientos ".

SEGUNDO.- Contra las anteriores resoluciones se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, del que se dio el pertinente traslado a las otras partes en litigio, presentando la demandante escrito de oposición al mismo y, a la vez, de impugnación de la resolución de instancia, y el Ministerio Fiscal escrito de oposición a sendos recursos, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos ambos litigantes, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2005.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIQUE ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alzan ambas partes en litigio, a través de sendos recursos de apelación, aduciendo el demandado como concretos motivos del suyo: a) la ampliación del régimen de visitas padre-hijo a uno ordinario; y b) la minoración de la cuantía de la pensión alimenticia fijada para ambos hijos; mientras que la actora postula como motivos de su impugnación: a) el aumento del "quantum" de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre; y b) la fijación a su favor de una suma en concepto de pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de reseñar, por lo que respecta a la primera medida cuestionada por el padre demandado, esto es, el régimen de visitas sin pernocta fijado en la resolución apelada respecto a su hijo Bartolomé , que el Tribunal, acorde con lo indicado por la Juez "a quo" y el Ministerio Fiscal, estima, atendida la edad de dicho hijo -17 años (en el mes de septiembre cumple 18 años), vide. folio 11 de las actuaciones-, que no puede establecerse un régimen de visitas ordinario, cual pretende el progenitor no custodio, pues si bien el deseo de Bartolomé , pese a la existencia de un cierto alejamiento entre padre e hijo desde la fecha en que se produjo la separación de sus progenitores, es mantener comunicación y contacto con su padre, no le apetece pernoctar con él ni quiere ir a su nueva casa, ya que allí está su actual compañera sentimental "y no quiere pasar por ello", "pero sí le gustaría verse regularmente con su padre en la calle o en una cafetería", según ha manifestado de forma clara, rotunda y concluyente en la exploración judicial a tal efecto realizada (folio 185), lo que evidencia que la imposición de un régimen de visitas más amplio al deseado por el referido hijo, que se halla en vías de alcanzar la mayoría de edad, no redundaría en beneficio de la relación paterno-filial, ni representaría una actuación en interés del hijo, que -y ello no puede obviarse, ni olvidarse-, es el prioritario y el más digno de protección -"pº del favor filii"-; procediendo, por ende y sin necesidad de mayores consideraciones, la desestimación del primer motivo del recurso formulado por el demandado.

TERCERO.- Entrando seguidamente en el examen del segundo de los motivos de la apelación interpuesta por el padre, y, a su vez, el primero de los formulados por la madre impugnante, es decir, la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos comunes del matrimonio de los litigantes, es de señalar, que es criterio reiterado de esta Sala, que para la fijación del "quantum" de los alimentos, ha de atenderse al binomio necesidad-posibilidad que se contempla en los artículos 267, 1. del Codi de Família y 146 y 147 del Código Civil , y en concreto a las necesidades de los hijos de los consortes hoy en litigio, Melisa -quien aunque sea mayor de edad, ha quedado perfectamente acreditado y reconocido incluso por el demandado, que continúa su formación y por ello es económicamente dependiente y con derecho a percibir pensión de alimentos dentro del proceso matrimonial- y Bartolomé , en función de la capacidad económica del padre alimentante, la cual, a diferencia de lo argumentado por la Juzgadora de Instancia, no le alcanza -junto con lo que se expresará en el siguiente fundamento de derecho- para satisfacer la suma establecida por la Juez en la resolución apelada, en la que, atendidas las nóminas del año 2003, considera aquélla que los ingresos del progenitor no custodio son de una media neta mensual de 745,31 €, suma ésta que, incluyendo las pagas extraordinarias, da un montante de 10.434 € anuales, que prorrateados por 12 mensualidades, viene a representar una cantidad neta de 869,52 € al mes. Por ello, el Tribunal, tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, estima como suma más equitativa, adecuada, ponderada y ajustada, por el concepto de pensión alimenticia - Arts. 259 del Codi de Família y 142 del Código Civil - a cargo del padre y a favor de los indicados hijos de los litigantes, la de 320 € mensuales, o sea 160 € por hijo, que es la que se fija en la presente -en vez de la cantidad de 420 € para ambos señalada en la sentencia apelada y la de 100 € solicitada por el padre para los dos y la de 480 € postulada por la madre de éstos- y ello con efectos desde la fecha de aquélla resolución, toda vez que la finalidad propia y primordial de la apelación es meramente revisora de lo acordado por el órgano "a quo"; lo que comporta, en definitiva, la estimación parcial en este concreto particular del recurso interpuesto por el padre demandado y la desestimación del primer motivo de la impugnación formulada por la madre actora.

CUARTO.- Suerte distinta debe correr la segunda pretensión de la demandante, o sea, la relativa a la concesión de una pensión compensatoria a su favor, pues siendo la naturaleza de la misma de carácter reparador, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro después de la cesación de la convivencia, resulta manifiesto e indudable en el caso examinado, a diferencia de lo aducido por la Juez "a quo", que la situación de ruptura matrimonial ha producido en la posición de la esposa un evidente desequilibrio económico en relación con la del marido, por lo que, atendidas las distintas circunstancias enumeradas en el artículo 84 del Codi de Família y en el 97 del Código Civil , y en especial la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal -17 años-, en los que la mujer se ha dedicado al cuidado del hogar y a la atención del marido y de los dos hijos comunes de los litigantes, amén de a otro hijo extramatrimonial del esposo, los medios económicos del marido -ya analizados en la anterior fundamentación jurídica- y las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, procede evidentemente la fijación de pensión compensatoria en favor de la esposa y en la cuantía por ella solicitada de 90,15 € mensuales, que se considera la cantidad realmente justa, equitativa y adecuada a la concreta situación económica de los cónyuges litigantes. No obstante, el Tribunal, atendida la edad actual de la esposa -39 años de edad (folio 9)- y el hecho de que ha empezado a realizar tras la ruptura de la convivencia tareas domésticas por horas de forma esporádica, estima adecuado temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, fijándose éste por un período de 3 años, a computar desde la fecha de la sentencia de instancia -dada la finalidad puramente revisora del recurso de apelación, cual antes se ha indicado-, pues tal derecho, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencias de 26 de mayo, 9 de julio y 24 de noviembre de 1998, 9 y 22 de febrero, 16 de abril, 2 de julio, 21 de septiembre, 25 de octubre y 15 de noviembre de 1999 y 24 de enero, 7 de febrero, 6 y 13 de marzo, 8, 11 y 15 de mayo, 5 y 13 de junio, 18 de septiembre y 4 y 5 de diciembre de 2000, 2 y 22 de marzo y 9 de octubre de 2001 y 18 y 25 de febrero y 20 de mayo, 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 30 de abril, 8 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003, 5 de febrero, 12 y 30 de marzo y 30 de diciembre de 2004 y 12 de enero de 2005 , no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el que aquí nos ocupa, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, y así resulta también "a contrario sensu" del artículo 86, letra d), del Codi de Família , considerándose, pues, la temporalidad de tres años, en el presente supuesto, como reajuste necesario conforme a la realidad de los hechos, toda vez que durante este período de tiempo la esposa podrá ya haberse incorporado de lleno en el mercado laboral; lo que determina la estimación parcial de la apelación por ella formulada.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial de sendos recursos interpuestos y correlativa revocación en parte de la sentencia impugnada, dar lugar asimismo parcialmente a las pretensiones de ambas partes en litigio, en los términos explicitados en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución; debiéndose confirmar la misma en el resto de sus pronunciamientos y efectos.

SEXTO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo estatuido en el artículo 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús María como la impugnación formulada por la representación de DOÑA María Milagros , contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma dictados por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Dieciséis de Barcelona, en fecha veintiocho de noviembre y dieciséis de diciembre de dos mil tres , respectivamente, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución por lo que respecta a las medidas relativas al "quantum" de la pensión alimenticia de los hijos y a la pensión compensatoria de la esposa, y así:

A) Se minora la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los referidos hijos comunes de los litigantes, a cargo de su padre, a la suma de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320 €) MENSUALES, con efectos desde la fecha de la sentencia apelada.

B) Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido la suma de NOVENTA EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS DE EURO (90,15 €), con el límite temporal de TRES AÑOS, a contar asimismo desde de la fecha de la resolución impugnada.

CONFIRMÁNDOSE la sentencia de instancia por lo que se refiere a los demás efectos y pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes en litigio.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.