Sentencia Civil Nº 368/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 578/2003 de 05 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00368/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7008601 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 578 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 693 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

MFG

De: RUTAMUR, S.A

Procurador: DAVID GARCIA RIQUELME

Contra: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador: JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

GASOLINERA.

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de julio de dos mil cinco.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 693/2001, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante Rutamur s.a., y de otra, como Apelado-Impugnante- Demandado Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por RUTAMUR, S.A. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones de la parte actora. Sin expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Séptimo."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito en el que además de oponerse al recurso impugnó la sentencia apelada, habiéndose dado traslado de la impugnación al apelante que contestó, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de febrero de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito del apelante contestando al de impugnación de la sentencia apelada del apelado, se pide, en el otrosi primero digo, el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria.

Esta Sala no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria para la resolución de la presente controversia. Y sin que se considere obligada a ello. Tengase en cuenta las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1235/2004 de 23 de diciembre de 2004 (R.J. Ar. 2004/8446), 233/2004 de 26 de marzo de 2004 (R.J. Ar. 2004/1715), 331/2002 de 15 de abril de 2002 (R.J. Ar. 2002/3292), 232/2001, de 15 de marzo de 2001 (R.J. Ar. 2001/5980) y 540/2000 de 2 de junio de 2000 (R.J. Ar. 2000/5092), en las que se resuelven supuestos similares al presente y no se plantea por nuestro órgano jurisdiccional supremo cuestión prejudicial comunitario alguno.

SEGUNDO.- Procede desestimar, tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Rutamur s.a. como la impugnación de la sentencia apelada deducida por el demandado Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a., y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, cuyos fundamentos de derecho se aceptan y se dan ahora por reproducidos en cuanto coincidan con los que se expresan a continuación.

TERCERO.- La finca sita en Albatalía (Murcia) a la altura del Kilometro 383 de la carretera N 301 de Madrid a Cartagena de 949 metros cuadrados sobre la que está construida una gasolinera o estación de servicio (6 tanques y 20.000 litros, 7 aparatos surtidores, 1 aparato de aire acondicionado y 1 de agua y un edificio de 2 plantas y sotano) era de la propiedad de los cónyuges don Claudio y doña Marta, quienes, mediante escritura pública otorgada el día 16 de julio de 1987 la vendieron a la persona jurídica denominada Rutamur s.a. por un precio de 28.300.000 pesetas.

Y, mediante escritura pública otorgada el día 21 de diciembre de 1988, la persona jurídica denominada Rutamur s.a. la vende a la persona jurídica denominada Compañía Arrendataria del Monopolio de Petroleo s.a. (Campsa) por un precio de 38.414.000 pesetas.

La gasolinera o estación de servicio pasa a ser del dominio o de la propiedad de la persona jurídica denominada Compañía Arrendataria del Monopolio de Petroleo s.a. (Campsa).

El día 21 de diciembre de 1988, en la misma fecha en la que se otorga la escritura pública de compraventa, se celebra un contrato, que tiene por objeto la gasolinera o estación de servicio, de arrendamiento de industria, entre Campsa, como arrendador, que se obliga a ceder el uso de la industria, y Rutamur s.a., como arrendatario, que se obliga a pagar un precio cierto (en el número 2º de la clausula 5ª se fija la renta arrendaticia), durante un plazo inicial de 25 años, obligándose, además, el arrendatario a destinar la gasolinera o estación de servicio a la venta al público de carburantes, combustibles y libricantes que no podrán ser otros que los suministrados por Campsa (pacto de exclusiva de abastecimiento), quien se obliga a suministrarlos, pactandose, en el número 6 de la clausula 6ª, una comisión que el comitente (Campsa) se obliga a pagar al comisionista (Rutamur s.a.) consistente en una parte del precio de venta al público de los productos en la gasolinera (precio que fija el comitente, en un principio, pues nada impide que el comisionista venda, al público de la gasolinera, por un precio más bajo con la consiguiente rebaja de su comisión).

Desde el inicio de la relación contractual (año 1988) hasta el año 1999, comitente y comisionista fueron conviniendo de mutuo acuerdo el importe de la comisión que el comitente venía obligado a pagar al comisionista (tantas pesetas por litro de gasolina, gasoleo A y gasoleo bonificado D y C suministrado).

En la clausula décima del contrato, el arrendatario se obligaba a constituir una fianza de 6.000.000 de pesetas a favor del arrendador, quien el día 4 de octubre de 1990 dejó en suspenso esa obligación.

El día 2 de marzo de 1999 el arrendador se compromete a aportar hasta 19.000.000 de pesetas, más i.v.a., para la realización, por el arrendatario, de obras de acondicionamiento y mejora de la gasolinera o estación de servicio.

En el año 1991 la persona jurídica denominada Compañía Arrendataria del Monopolio de Petroleo s.a. (Campsa) se escinde en cuatro personas jurídicas que pasan a denominarse "Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a.", "Cepsa Estaciones de Servicio s.a.", "Petroleos del Mediterraneo Activos Comerciales s.a." y "Petronor Estaciones de Servicio s.a.". Y fue la persona jurídica denominada "Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a." la que se subrogó en la posición de Campsa en la relación jurídica con Rutamur s.a.

El día 12 de septiembre de 2001 Rutamur s.a. presenta demanda contra Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a. en la que solicita que se declare su condición de "revendedor" (no comisionista) y, como corolario, que se condene al demandado a cumplir el contrato como si fuera de compraventa mercantil (no de comisión mercantil) y ello con eficacia retroactiva desde el día 14 de enero de 1993, lo que daria lugar a una indemnización millonaria, consistente en el beneficio económico que habría obtenido en base a una compraventa mercantil en lugar de lo que ha venido percibiendo en base al contrato de comisión mercantil.

En este escrito de demanda, tras sesudas consideraciones doctrinales sobre la distinción entre el contrato de compraventa y el de comisión, se pone de manifiesto, en el hecho décimo, que hay dos clases de estaciones de servicio: 1ª. Las que, en base a lo pactado, actúan en régimen de comisión y cobran, en base a lo pactado, la comisión establecida; y 2ª. Las que, en base a lo pactado, actuan en régimen de reventa y tras pagar el precio de compra pactado, venden al precio que quieren. Pues bien, pudiera ser que el primero de los regimenes de explotación de la gasolinera (el de comisión) fuera más beneficioso economicamente que el segundo (el de reventa), en cuyo caso, no cabe duda, que Rutamur s.a. no habría planteado el presente pleito. Lo que sucede es que, circunscribiendonos a un mismo ambito geografico y comercial, el beneficio económico (margen comercial) que se obtiene, por cada litro de producto expendido por la gasolinera en régimen de reventa, es muy superior a la comisión que se percibe por cada litro de producto que le suministra la proveedora a la gasolinera en régimen de comisión.

En definitiva, nos encontramos ante una persona jurídica que, tras 12 años de cobrar como comisionista, se quiere convertir en revendedor, al percatarse de que estos obtienen mayores beneficios económicos.

CUARTO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia la incongruencia de la sentencia dictada en la primera instancia.

Se rechaza que la sentencia apelada adolezca del vicio de incongruencia ya que desestima totalmente la demanda y absuelve al demandado.

Las sentencias que desestiman totalmente la demanda con absolución del demandado no pueden, en principio, ser tildadas de incongruentes, en cuanto resuelven todas las cuestiones objeto de debate, ya que, implícitamente, desestiman en bloque las pretensiones actuadas (de ahí que cumplan con el mandato del artículo 218 número 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: "Las sentencias deben ser ... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito..."), salvo en los casos excepcionales en los que el fallo desestimatorio provenga de una clara alteración o cambio del soporte fáctico de la acción ejercitada o se acoja una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo referidas al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: "Las sentencias deben ser ... congruentes ..."; número 1162/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8122; 1182/2004 de 13 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8035; 1209/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/7876; 1138/2004 de 19 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 2004/6909; 948/2004 de 14 de octubre de 2004, R.J. Ar. 2004/5904; 743/2004 de 5 de julio de 2004, R.J. Ar. 2004/4939; 489/2004 de 9 de junio de 2004, R.J. Ar. 2004/4367; 287/2004 de 16 de abril de 2004, R.J. Ar. 2004/1673; 1066/2003 de 18 de noviembre de 2003, R.J. Ar. 2003/8078; 601/2003 de 19 de junio de 2003, R.J. Ar. 2003/5650; 1102/2002 de 25 de noviembre de 2002, R.J. Ar. 2002/10377; 466/2002 de 21 de mayo de 2002, R.J. Ar. 2002/5250; 995/2001 de 25 de octubre de 2001, R.J. Ar. 2001/8674; 469/2001 de 17 de mayo de 2001, R.J. Ar. 2001/6222; 962/2000 de 17 de octubre de 2000, R.J. Ar. 2000/9907; 1078/1999 de 10 de diciembrede 1999, R.J. Ar. 1999/8226; 903/1998 de 8 de octubre de 1998, R.J. Ar. 1998/7231; 878/1997 de 14 de octubre de 1997, R.J. Ar. 1997/7408; 946/1996 de 19 de noviembre de 1996, R.J. Ar. 1996/7923; 26 de septiembre de 1995, R.J. Ar. 1995/6676; 160/1995 de 28 de febrero de 1995, R.J. Ar. 1995/1142; 12/1995 de 28 de enero de 1995, R.J. Ar. 1995/387; 555/1994 de 8 de junio de 1994, R.J. Ar. 1994/4902; 880/1993 de 28 de septiembre de 1993, R.J. Ar. 1993/6750; 438/1993 de 11 demayo de 1993, R.J. Ar. 1993/3537; 296/1993 de 24 de marzo de 1993, R.J. Ar. 1993/3305; 14 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 1992/10400; 5 de octubre de 1992, R.J. Ar. 1992/7522; 15 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1992/1265; 11 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 1991/8721; 12 de junio de 1990, R.J. Ar. 1990/4756; 25 de mayo de 1990, R.J. Ar. 1990/4082; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 1990/2728; 1 de febrero de 1990, R.J. Ar. 1990/649; 15 de julio de 1989, R.J. Ar. 1989/5619; 27 de abril de 1989, R.J. Ar. 1989/3272; 24 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/735; 6 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/690; 31 de diciembre de 1986, R.J. Ar. 1986/7882; 21 de diciembre de 1984, R.J. Ar. 1984/6293; 1 de marzo de 1984, R.J. Ar. 1984/1192; 3 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 1982/6523; de 20 de enero de 1981, R.J. Ar. 1981/38).

El fallo desestimatorio de la primera instancia no proviene de una clara alteración o cambio del soporte factico de la acción ejercitada ni de acogerse una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio.

No cabe duda que en el discurso argumentativo de la sentencia apelada se observan algunos errores. Así cuando hace referencia a un derecho de superficie (inexistente) y a la normativa comunitaria relativa a la duración del contrato (ajena al objeto de este proceso). Pero ello, de por si, no la convierte en incongruente, cuando, como ocurre en el presente caso, se respeta la causa de pedir: no se considera al actor revendedor sino comisionista.

QUINTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia la erronea valoración del juzgador de instancia de cual fue la verdadera voluntad de las partes en el momento de la suscripción del contrato.

La rúbrica del motivo del recurso de apelación no puede ser más ilustrativa: se suscribió un contrato de comisión mercantil pero la verdadera y real voluntad era concertar uno de compraventa mercantil.

Se invocan unas normas administrativas que, a su juicio, no permitian celebrar otro contrato que no fuera el que se celebró.

En cualquier caso las partes eran libres de celebrarlo o no celebrarlo. Y si lo celebraron era porque estaban de acuerdo con celebrar un contrato de comisión mercantil.

Se pasó de una situación de derecho público (época del monopolio) a una situación de derecho privado (desaparición del monopolio). Y, en base a un derecho transitorio, una relación jurídica de derecho público se transformó en una relación de derecho privado, pero mantiendo su naturaleza jurídica que, en principio, no se vió afectada por el transito. Y, en este sentido, resulta muy esclarecedora la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 233/2004 de 26 de marzo de 2004 (R.J. Ar. 2004/1715).

Dentro de este derecho transitorio es de reseñar la Ley 66/1997 de 30 de diciembre de 1997 que introdujo la disposición transitoria sexta a la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero (luego reproducida en la disposición transitoria duodécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre de 1998 del Sector de Hidrocarburos) en base a la cual: "Los propietarios de las instalaciones para el suministro de vehículos que, a la entrada en vigor de la presente disposición transitoria, tuvieran concertado en régimen de comisión un acuerdo de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles con un distribuidor al por mayor, tendrán derecho, desde dicha entrada en vigor, a la adaptacion del clausulado del contrato al régimen de venta en firme, respetando su contenido económico, a cuyo efecto plantearán la correspondiente negociación, que no podrá dar lugar, en ningún caso, por esta causa, a la rescisión o resolución de estos contratos, ni a la interrupción del cumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva ni de ninguna otra". Se permite transformar el contrato de comisión en uno de compraventa pero solo a los que fueran propietarios de la gasolinera, condición que no concurre en el demandante.

En cualquier caso, el transito de una situación de derecho público a una de derecho privado, supuso una alteración tan drastica de las circunstancias que nada impedía al demandante haber instado la resolución de la relación contractual que le vinculaba al demandado, abandonando la gestión de la gasolinera para que fuera retomada por su propietario. Pero no lo hizo, porque no le convenía, manteniendo, en la nueva situación de derecho privado, la misma relación jurídica (idéntica) que le vinculaba al demandado bajo el régimen de derecho público. Consiente y acepta para la nueva situación de derecho privado la vieja relación vigente durante el monopolio.

Por lo demás, la desaparición del monopolio trajo consigo la escisión de Campsa en diversas sociedades y las consecuencias jurídicas de esta escisión, en las relaciones jurídicas en las que era parte Campsa, aparecen analizadas en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 331/2002 de 15 de abril de 2002 (R.J.Ar. 2002/3292).

SEXTO.- En el tercero, cuarto y quinto de los motivos del recurso de apelación se sostiene la condición de revendedor de Rutamur s.a. y aplicación de los Reglamentos CEE 1984/1983, hoy sustituido por el Reglamento CE 2790/1999.

Nuestro ordenamiento jurídico conoce y regula dos contratos radicalmente distintos cuales son el de compraventa mercantil (artículos 325 a 345 del Código de Comercio; el comprador adquiere para revender) y el de comisión mercantil (artículo 244 a 302 del Código de Comercio). Y la explotación de una gasolinera puede hacerse, tanto a través de contratos de compraventa mercantil (el que explota la gasolinera sería comprador para revender) como a través de un contrato de comisión mercantil (el que explota la gasolinera sería comisionista). Ambas formas de explotación son legítimas y lícitas.

Pues bien, solo la explotación de la gasolinera mediante contrato de compraventa mercantil puede estar incursa en la prohibición del número 1 del artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Economica Europea, que acarrearía la sanción de nulidad de pleno derecho (número 2 de éste artículo 85). Si bien el número 3 del artículo 85 permite que se declare inaplicable la prohibición del número 1 a algunos contratos. Y precisamente se ha declarado exento de la prohibición al contrato de estación de servicio con cláusula de compra exclusiva de carburantes y combustibles, siempre y cuando cumplan con las condiciones establecidas en el Reglamento número 1984/1983/CEE de la Comisión de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3º del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, hoy sustituido por el Reglamento (CE) número 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999.

Por el contrario, la explotación de una gasolinera a través de un contrato de comisión mercantil no está incursa en la prohibición del número 1 del artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Economica Europea y, por ende, no viene en aplicación la sanción de nulidad del número 2 de este artículo 85 y devienen irrelevantes e intrascendentes los Reglamentos que desarrollan el número 3 de este artículo 85.

En consecuencia, encontrandonos ante la explotación de una gasolinera mediante un contrato de comisión mercantil la normativa comunitaria citada es inaplicable.

Y que en el presente caso nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil y no ante una compraventa mercantil es incuestionable. Basta leer con detenimiento el contrato en el que se pacta el cobro de una "comisión" y no de un "precio cierto" por la compra del producto, y un clausulado propio y genuino de la comisión mercantil. Se invocan por el demandante una serie de clausulas que, interpretadas a su manera, serian impropias, chocando frontalmente con la naturaleza genuina del contrato de comisión mercantil. Pero, en cualquier caso, son clausulas accesorias, cuando no anecdoticas, que, en buena lógica jurídica, deberán interpretarse adaptándose al contrato de comisión mercantil en el que estan insertas, en lugar de acudir a una mutación o transformación de la relación jurídico nacida del contrato, que dejaría de ser de comisión mercantil para convertirse en una de compraventa, en el que faltaría uno de sus elementos esenciales cual es el precio cierto de la compraventa. El contrato es de comisión mercantil y no es un contrato simulado. No existe ni un solo indicio de la supuesta simulación. Tanto al celebrarse el contrato como cuando se aceptó su pervivencia después de la desaparición del monopolio, lo que se concertó fue una comisión mercantil y, como tal comisión mercantil, se vino ejecutando durante 12 años.

En el fundamento de derecho décimo de la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2004 (recurso de apelación 96/2002) ya se sostuvo, en un caso similar, que era un contrato de comisión mercantil.

El contrato de comisión mercantil, al igual que el de compraventa, se concierta entre dos empresarios autonomos e independientes, siendo erroneo catalogar el comisionista como una especie de trabajador por cuenta ajena o asalariado del comitente.

Pero si, como sostiene el demandante, el contrato no lo fuera de comisión, la clausula en la que se fija la comisión a percibir por una parte a cargo de la otra sería nula, y, esta nulidad respecto del elemento esencial del contrato, acarrearía su nulidad y la de la relación jurídica (arrendaticia) existente entre las partes. En consecuencia, el demandante debería abandonar la gestión de la gasolinera devolviendosela a su legítimo dueño el demandado. Lo que no es de recibo, bajo ningún concepto, es sustituir la clausula nula de comisión por otra de precio de la venta, porque las partes no han pactado el precio cierto de la venta (elemento esencial sin el cual no puede existir un contrato de compraventa) y esa voluntad no puede sustituirse por un prorrateo de los precios de compra de carburante fijados en otras gasolineras (ni imaginando o suponiendo ese precio en función de lo que se pactó de comisión).

SEPTIMO.- En el sexto de los motivos del recurso de apelación se denuncia que la sentencia, vulnera el criterio mantenido por la Dirección General de Competencia de las Comunidades Europeas.

Mal puede la sentencia dictada en la primera instancia vulnerar el criterio de la Dirección General de Competencia de las Comunidades Europeas, cuando ese criterio no es vinculante para los tribunales españoles en la resolución de pleitos del orden jurisdiccional civil.

OCTAVO.- En el septimo de los motivos del recurso de apelación se denuncia que la sentencia vulnera el Reglamento 1984/1983 (hoy Reglamento CE nº 2790/1999 de 22 de junio) en relación con el criterio sentado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y por la Audiencia Nacional.

El "mal" denominado "Tribunal" de Defensa de la Competencia no pasa de ser un mero organo administrativo cuyas decisiones quedan sometidas al posterior control jurisdiccional a través de un "bien" denominado "Tribunal" de Justicia. Luego, si las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia pueden ser confirmadas o revocadas por los Tribunales de Justicia, sería un contrasentido que los Tribunales de Justicia, fueran a estar vincilados por las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia.

En cuanto a la Audiencia Nacional, este si es un Tribunal de Justicia, carece de competencia en el orden jurisdiccional civil (tan solo la tiene en el penal y contencioso- administrativo), por lo que sus decisiones no pueden ser vinculantes para la resolución de un pleito planteado en el orden jurisdiccional civil, como es el presente.

NOVENO.- En la sentencia dictada en la primera instancia, a pesar de rechazarse todas las pretensiones deducidas en la demanda, no se le impusieron las costas al demandante en base a los argumentos que se esgrimen en el fundamento de derecho septimo.

Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a. impugna la sentencia apelada para que se impongan las costas ocasionadas en la primera instancia al demandante. Y esta impugnación tiene que rechazarse.

La sentencia dictada en la primera instancia "motiva" la no imposición de las costas al demandante: "la complejidad jurídica del contrato y la necesaria intervención de la jurisdicción para resolver la cuestión litigiosa". Cuestión distinta es que se considere desacertada la motiviación pero no, por eso, deja de estar motivada.

Nada impide que esta Sala, manteniendo el criterio impugnado de no imponer las costas de la primera instancia al demandante, lo motive en base a otros argumentos distintos.

Es de aplicación a las costas ocasionadas en la primera instancia el número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en base al cual, al ver rechazadas todas sus pretensiones el demandante, deben imponerse las costas a este demandante salvo que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y, para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

No cabe duda que, a los efectos de la imposición de las costas, el caso no puede ser catalogado más que de jurídicamente dudoso, pues el criterio mantenido por las distintas Audiencias Provinciales, en casos similares, no es uniforme, habiéndose dictado sentencias contradictorias tanto en el fondo como en la argumentación jurídica.

Y, en base a ello, no deben imponerse las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante a pesar del rechazo total de sus pretensiones.

DECIMO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por Rutamur s.a. como la impugnación deducida por Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a., debe cada una de estas partes litigantes abonar las costas de la apelación causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues, aunque de los términos literales empleados en la redacción del número 1 del artículo 398 en relación con el número 1 del 394 ambos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pudiera entenderse que las costas ocasionadas en la apelación deben siempre imponerse al apelante cuando se desestima su recurso de apelación salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Lo cierto es que ello no debe ser así cuando además de desestimarse el recurso de apelación también se desestima la impugnación por la parte recurrida de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable. La situación de concurrencia de apelante e impugnante se presenta un tanto difusa para el impugnante, por ausencia de una completa regulación de esta ultima. El impugnante no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que reputa desfavorables a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo (todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 461 número 1). La impugnación autoriza al Tribunal a la revisión de la sentencia en lo que concreta a aquélla y por consecuencia la no acogida de la pretensión ha de repercutir en la imposición de las costas correspondientes. De ahí que, desestimada la apelación y la impugnación, cada parte (apelante e impugnante) deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base a la interpretación del número primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el 394 número 1), impuesta por razones de justicia y equidad - artículo 3 número 2 del Código Civil- (es de aplicación la jurisprudencia recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 658/1993 de 25 de junio de 1993, Colex 538; 15 de octubre de 1992, R.J.Ar. 7558, F.D. Segundo; 6 de junio de 1991, R.J.Ar. 4424, F.D. tercero letra B; 13 de octubre de 1988, R.J.Ar. 7484, F.D. quinto; 20 de julio de 1988, R.J.Ar. 5995, F.D. Tercero, recaída respecto del párrafo segundo del artículo 710 de la vieja y derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 cuando se desestimaba tanto el recurso de

apelación como la adhesión al mismo -aunque del precepto parecía desprenderse que las costas ocasionadas en la apelación deberían imponerse al apelante la jurisprudencia impuso la interpretación de que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad-).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rutamur s.a., y la impugnación de la sentencia apelada deducida por Repsol Comercial de Productos Petroliferos s.a., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2002, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en el juicio ordinario número 693/2001, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, debiendo ser notificada a las partes y remitida una copia de la misma al Servicio de Defensa de la Competencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.