Sentencia Civil Nº 368/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 360/2005 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo nº. 360/05

SENTENCIA NUMERO ___368___

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente,

D. Eugenio Sánchez Alcaraz

Magistrados,

Dñª. María Fe Ortega Mifsud

Dñª. Olga Casas Herráiz

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la llma. Sra. Magistrada Dª. Olga Casas Herráiz, los autos de juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª. Instancia número 2 de Valencia, con el número 788/04 por Mercantil Servifot, S.L., contra Viajes El Corte Inglés S.A. y Viajes Soltour, S.A.; sobre reclamación de cantidad, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mercantil Servifot, S.L., Viajes El Corte Inglés, S.A. y Viajes Soltour, S.A..

Antecedentes

Primero.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª. Instancia nº. 2 de Valencia, en fecha 13 de diciembre de 2004, contiene el siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martínez Redondo en nombre de Servifot, S.L., debo condenar y condeno, de forma solidaria, a Viajes Soltour S.A. y a Viajes El Corte Inglés, S.A., a que abonen a la parte actora la cantidad de 4000 euros más los intereses devengados desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial y sin hacer pronunciamiento sobre costas".

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Mercantil Servifot, S.L., Viajes El Corte Inglés, S.A. y Viajes Soltour, S.A., admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 14 de junio del presente, para la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, mercantil SERVIFOT, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Jesús Martínez Redondo instó demanda de Juicio Ordinario contra las también mercantiles VIAJES EL CORTE INGLES, S.A. y VIAJES SOLTUR, S.A. en reclamación de que fuesen condenadas conjunta y solidariamente al pago de 11.159'21.- euros con más los intereses legales devengados desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial, pretensión que fundaba en el incumplimiento contractual de las demandadas y al amparo de la Ley 21/95 de Viajes combinados, pues habiendo contratado un viaje para personas invitadas por la demandante, siendo que dieciocho de los invitados, alojados en nueve habitaciones tuvieron graves problemas, fueron anegadas por el agua, había goteras e incluso aparecieron roedores.

A la anterior demanda se opuso viajes Soltur, S.A., excepcionó falta de legitimación activa, pues sostiene que la protección que dispensa la Ley de Viajes combinados es para los viajeros usuarios finales, auténticos perjudicados, no para el contratante del viaje, niega que fueran perjudicados los ocupantes de nueve habitaciones, en cualquier caso los problemas iniciales fueron subsanados al día siguiente por lo que interesaba la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la actora.

De igual modo, por la también demandada Viajes El Corte Ingles, S.A. alegaba falta de legitimación pasiva pues únicamente ostenta la condición de detallista, debiendo estarse a las distintas responsabilidades asumidas por cada uno de los intervinientes, más aun si las quejas de la actora tienen su origen en el servicio del hotel y este fue elegido por la propia actora, no cabiendo obligación solidaria entre las demandada, en cualquier caso los problemas fueron solucionados rápidamente y tan pronto fueron conocidos los hechos se pusieron en conocimiento de a mayorista SOLTUR, S.A.. Interesaba la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia, tras fijar las posiciones de las parte y razonar sobre las excepciones planteadas, con análisis de la prueba propuesta y practicada estimaba parcialmente las pretensiones actoras.

Contra la anterior sentencia se alzaron ambas demandadas. Por la mercantil Viajes El corte Ingles razonaba que la sentencia de instancia no fundamenta jurídicamente la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa e insistía en la concurrencia respecto de la recurrente de falta de legitimación pasiva, como ya se alegase en la instancia. Respecto del fondo del asunto razonaba en torno al error en la valoración de la prueba concluyendo que en todo caso los problemas surgen en tres habitaciones, dos de ellas por goteras y una tercera por aparecer excrementos de roedores, siendo que los problemas de goteras se solucionaron cambiando las habitaciones de los afectados, considerando poco convincente el testimonio del Sr. Gualde respecto de la existencia de los roedores. En cuanto a la indemnización señalada en sentencia considera que no contiene la sentencia los parámetros o bases en torno a los que ha sido fijada y en cualquier caso la considera desproporcionada y no debiendo ser superior a 265'70.- Euros.

El recurso de Viajes Soltur, S.A. insistía en la excepción ya alegada en la instancia de falta de legitimación activa y consideraba la indemnización fijada en sentencia desproporcionada con lo realmente acaecido, al tiempo que no justificaba la sentencia el modo en que se llega a la determinación del quantum resarcitorio, vulnerando así los principios de justicia rogada y de congruencia.

La mercantil actora se opuso a los recursos de adverso e impugnó la sentencia de instancia en lo relativo al quantum indemnizatorio, reiterando al respecto los argumentos esgrimidos en su demanda de la cual interesaba la íntegra estimación.

SEGUNDO.- Alegada por la recurrente Viajes El Corte Ingles, S.A. como motivo de recurso la falta de legitimación activa de la mercantil actora, habrá de ser desestimado pues aun con las amplias facultades revisoras del Tribunal ad quem resulta plenamente vigente el aforismoo "pendente apellatione nihil innovatur", pues nada obstó al respecto en su contestación a la demanda. Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada, uniforme y abundante que si bien se refiere primordialmente al recurso de casación, es también aplicable a la apelación, doctrina contenida entre otras en SSTS como las de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993, 14 de junio 5 y 15 de diciembre 2000, 7 de mayo 2001 doctrina que veda, como se decía la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en la apelación puesto que como se ha indicado el recurso de apelación aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver, problemas distintos a los planteados en primera instancia.

También por la codemandada Viajes Soltur, S.A. se insistió en la alzada en la concurrencia de falta de legitimación activa, sin embargo dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado, así la responsabilidad, en su caso, de organizadores y detallistas viene regulada esencialmente en el art. 11 de la Ley 21/95, según el cual "1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos.

2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato."

De lo expuesto ha de concluirse que la protección de la indicada Ley va dirigida "al consumidor", sin embargo, lo que haya de entenderse o conceptuarse como consumidor es definido en el art. 2 de la misma Ley "7. «Consumidor o usuario»: cualquier persona en la que concurra la condición de contratante principal, beneficiario o cesionario.", siendo que en el presente caso, la mercantil actora, ha de conceptuarse como contratante principal a tenor del art. 2.4 «Contratante principal»: la persona física o jurídica que compre o se comprometa a comprar el viaje combinado". Habrá de concluirse necesariamente que la mercantil actora, adquirente de los viajes combinados si se halla legitimada para el ejercicio de la acción de que se trata, pues sentando la Ley 21/95 un concepto amplio de lo que haya de entenderse por consumidor y limitándose la acción entablada al resarcimiento por la deficiente ejecución del contrato viaje por ella suscrito habrá de concluirse que sí ostenta la actora legitimación activa.

Alegaba igualmente la mercantil Viajes El corte Ingles, S.A. falta de legitimación pasiva sin embargo el indicado motivo de recurso no ha de tener favorable acogida, ciertamente no se ha seguido por las Audiencias un criterio uniforme en orden a determinar hasta donde alcanza la responsabilidad de la agencia de viajes detallista, y si esa responsabilidad es o no solidaria con la responsabilidad del organizador y así mientras una línea jurisprudencial, afirma que el organizador del viaje es quien asume la obligación de resultado, sin perjuicio de que haya concertado su ejecución mediante auxiliares, mientras que el detallista, salvo que especialmente se arrogue otra obligación o que se justifique una identidad de personalidades, con la mayorista, tiene acotado su ámbito de gestión a la intermediación entre el organizador y consumidor, limitándose a la venta y selección del viaje solicitado por éste, concluyendo que "el detallista solo debe responder de su labor de intermediación entre la organización y el consumidor, cuando no consta haya participado en otras funciones de organización o ejecución del viaje"; otra línea sostiene que la responsabilidad del detallista es siempre y en todo solidaria con la del organizador, pues la responsabilidad de la Agencia frente al cliente por el incumplimiento total o parcial de los servicios programados o contratados aún cuando aquel fuera imputable al prestatario directo o último de los mismos servicios.

Esta línea es por la que opta este Tribunal ya que no hay que perder de vista que el que contrata un viaje en una agencia tiene derecho a que respondan del fracaso organizativo de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, que son tanto el minorista que recibe el encargo, como el mayorista que oferta el programa como aquél que finalmente proporciona el alojamiento.

Todo ello siguiendo la Sentencia de 22-12-1983 del TS (Sec. 3.ª), que en un supuesto de reclamación, evidentemente en sede administrativa, por defectos en la prestación del alojamiento concertado en un viaje combinado, ya estableció que las agencias de viaje serán en todo caso responsables del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el ejercicio de sus actividades, obligándose a facilitar a los clientes los servicios encargados en las condiciones pactadas sin que pueda excusarse en la actuación del prestatario directo del servicio, y la reciente del mismo TS de 23 de julio de 2001 que proclama que:

"El art. 3, párrafo segundo, de la Ley de 14 Abr. 1988, al establecer las clases de agencias de viaje y las actividades que realizan dentro del sector que regula, califica a la agencia minorista como "aquéllas que o bien comercializan el producto de las Agencias mayoristas vendiendo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos agencias."

Con lo dicho y, caso de mantenerse en la presente la responsabilidad de la mayorista demandada, devendrá la solidaria de la agencia codemandada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, abordado por ambas recurrentes, ha de señalarse que efectivamente como sostiene la recurrente Viajes Soltur, S.A. los días que sufrieron irregularidades fueron realmente dos y no tres, pues efectuando la entrada en el hotel el primer día a las 19'30 horas, los problemas de las tres habitaciones que ese día las padecieron ( en una de ellas entra agua por la terraza y en dos existen goteras) fueron resueltos a las 5.00 P.M. -es decir en el transcurso de las veinticuatro horas subsiguientes lo que hace únicamente una jornada- presentándose nuevamente incidencias dentro de las veinticuatro horas posteriores (en una habitación distinta de las anteriores) se detecta la presencia de ratas y al día siguiente en la misma habitación se sale el agua del lavabo, lo que supone dos días de irregularidades y tres únicamente las habitaciones afectadas, todo ello según se desprende de la prueba testifical propuesta por la propia actora y la hoja de incidencias aportada con su escrito de demanda, lo que necesariamente ha de hacer concluir a este Tribunal que efectivamente se produjo un cumplimiento defectuoso del contrato de viaje y no habiendo invocado la mayorista causa alguna de las que excluyen de responsabilidad conforme al art. 11 de la Ley 21/95, habrá de concluirse que efectivamente surge la obligación de indemnizar, así aplicando los criterios de la propia actora en su demanda arroja un total de 1.231'02.- Euros, pues no consta que se produjese problema alguno respecto de resto de servicios contratados (téngase en cuenta que los viajes concertados lo eran en régimen de "todo incluido"), sin que sea admisible la impugnación que de contrario formula la impugnante SERVIFOT pues habiendo manifestado ser 7 los días con irregularidades y nueve las habitaciones afectadas no ha cumplido con la carga de la prueba que le venía impuesta por aplicación del art. 217 de la L.E.C., más vigente aun si cabe en casos como en el presente en que el incumplimiento contractual que haya de dar lugar al resarcimiento ha de hallarse cumplidamente probado, siendo fácilmente advertible que la resolución recurrida rechaza una mayor pretensión indemnizatoria por falta de prueba de la existencia de los perjuicios en los términos consignados en el escrito de demanda y porque no basta para justificar la realidad de los mismos la mera alegación de incumplimiento contractual de un contrato, pues si bien es cierto que, aun en el caso de que fuera presumible, que de una actuación o ausencia de ella cuando es exigible, se sigan perjuicios, no basta con ello para su resarcimiento debiéndose acreditar con precisión el alcance, extensión y cuantía de los daños en la fase declarativa del pleito, siendo de la exclusiva incumbencia del peticionario la carga de la prueba.

CUARTO.- Lo hasta aquí expuesto habrá de dar lugar a la estimación parcial de los recursos interpuestos, no así de la impugnación de la resolución que es íntegramente desestimada. Consecuentemente, a tenor del art. 398 de la L.E.C. respecto de los recursos de apelación interpuestos no efectuamos especial pronunciamiento sobre costas; en cuanto a las costas derivadas de la impugnación de la resolución judicial serán de cuenta de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Viajes El Corte Ingles, S.A. representada por la Procuradora Sra. Layana Daza, estimando de igual forma parcialmente el recurso interpuesto por la mercantil VIAJES SOLTUR, S.A., representada por el Procurador Sr. Bosch Melis, ambas contra la sentencia de 13 de diciembre de 2005, recaída en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 788/04, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia, la que revocamos en el único particular de fijar en 1.231'02.- Euros la cantidad en que las demandadas habrá de hacer pago a la actora, manteniendo el resto de pronunciamientos que no se opongan al presente. No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por los recursos de apelación.

DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la mercantil SERVIFOT, S.L. representada por la Procuradora Sra. Martínez Redondo. Imponemos a la impugnante las costas con origen en su impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de Primera Instancia de origen, con oficio y certificación literal del presente para su ejecución. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 477. 2 nº. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, para en cuyo supuesto habrá de prepararse el recurso por escrito ante esta Sala en el término de los 5 días siguientes a la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Olga Casas Herráiz, de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial.