Sentencia Civil Nº 368/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 64/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.: 368/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrado: Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado:D Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche , a trece de Julio de dos mil seis

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Separación Matrimonial seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Amparo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr Pastor García, y dirigida por la Letrado Sra Gómez Martinez, y como parte apelada, Jose Luis , representado por la Procuradora Sra Morenoi Martinez y con la dirección de la Letrado Sra Arabid Mayorga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm 299/05 se dictó Sentencia con fecha 18 de Octubre de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por el procurador Sr. Pastor garcia, en nombre y representación de Dª Amparo, contra D. Jose Luis , debo declarar y declaro la separación del matrimonio conraído por ambos el día 16 de mayo de 1987, con ratificación de las medidas adoptadas en el auto de medidas previas de fecha 6 de Junio de 2005 ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr Pastor García , en nombre y representación de la referida demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde quedó formando el Rollo núm 64/06, solicitándose por la parte recurrente la revocación parcial de la Sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de alegaciones y por la apelada su íntegra confirmación. Se señaló para Deliberación y Votación el día 11 de Julio de 2006

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección Letrada de Dª Amparo , parte apelante del presente rollo, interesa en esta alzada, la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de la misma, relativo a la guarda y custodia de los hijos menores, que según aduce , debe serle atribuida a ella, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre, atribución del domicilio que fue familiar y abono de una pensión alimenticia por el demandado en cuantía de 300 euros , para ambos menores, postulando asimismo el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor con cargo al esposo en cuantía de 180 euros durante 36 meses.

Los motivos del presente recurso de apelación deben ser rechazados, al no haberse aportados otros datos objetivos suficientes sobre los que apoyar la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido propugnado por la esposa actora, excepto el referente a la pensión compensatoria como seguidamente analizaremos, que debe encontrar favorable acogida en esta alzada.

SEGUNDO.- Debe recordarse que tanto en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad, como en el establecimiento de un régimen de visitas, constituye criterio preferente , según resulta del redactado del párrafo 2.1 del art. 92 del Código Civil, el interés supremo del menor, el denominado "favor minoris"; que como Principio básico y fundamental en este materia , reconocido por la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (artículos 3.1, 18, 20 y 27 ), es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor . En efecto, regula el artículo 94 del Código Civil el Derecho del progenitor que no tenga la custodia de los hijos para visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y establece la facultad jurisdiccional de determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese Derecho , que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen; además es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo la que reconoce que el régimen de visitas es una continuación o reanudación de la relación paterno filial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Octubre de 1.992 ), en cuanto deben ser conciliados distintos intereses protegibles , como son el relativo al mantenimiento de la relación materno o paterno-filial (que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto) , el Derecho al desarrollo integral del menor (que se enriquece con dicho contacto), y el Derecho de ese progenitor no conviviente a que se ponga en peligro esa relación debido a injerencias nacidas de las irreconciliables posturas de enfrentamiento que surgen entre aquellos como consecuencia de su separación fáctica.

Pero ello, claro está, no recurriendo a un régimen estándar que no contemple cada una de las circunstancias concurrentes, sino de un modo personalizado y adecuado tanto a las circunstancias presentes, como a la realidad preexistente.

En el caso ahora enjuiciado, es la realidad de los hechos probados tanto en la instancia, ya desde el Auto de Medidas Provisionales-, y en concreto en esta alzada , con la que muestran plena conformidad las partes, pues tras la audiencia de los menores por esta Sala, y el traslado oportuno a las partes, nada tiene que manifestar la aquí recurrente sobre el resultado de dicha prueba, la que en este caso, conduce al mantenimiento en esta segunda instancia de la guarda y custodia de los menores, atribuida al padre en la Sentencia impugnada. Se ha de tener presente que en atención a la salvaguarda del principio de "favor filia", y a los efectos de fijación de sistemas de custodia excluyentes en relación a el/los hijo/s menor/es común/es, habrá de atenderse a criterios tales como capacitación al efecto de los progenitores , situación personal y laboral de los mismos a los efectos de evaluar la posibilidad de dedicación y atención a los hijos, y en este caso más concretamente a los dos hijos habidos en el matrimonio (todavía en situación de minoría de edad), y todo ello a los efectos de garantizar, en las mejores condiciones posibles, el desarrollo físico y psicológico de las menores etc.

A la vista del contenido de los argumentos otorgados por la Juez a quo, para la adopción de esta medida de guarda y custodia , y puestos en relación con los medios de prueba obrantes en esta alzada, no cabe sino constatar la existencia de justificación jurídica probatoria suficiente para que se no produzca, en momento actual, este nuevo cambio en la custodia de las niños Angela y Carlos, quienes con toda claridad expresaron su deseo de continuar conviviendo con su padre y abuelos paternos. Esto no quiere decir que la actora no se muestre como madre atenta y preocupada por el bienestar de sus hijos , pero realizada la comparación de las alternativas de custodia de uno u otro progenitor, ha de llegarse a la conclusión de que la alternativa paterna en la actualidad ofrece un cuidado y atención mucho más personalizado, así como continuidad en las rutinas de las menores y parece que proporciona un mayor estabilidad que la materna, pero exhortando desde esta resolución a los padres a que muestren un nivel de implicación personal y moral en la formación y crianza de sus hijos, y a que el regimen de visitas, partiendo del establecido en la Sentencia de instancia, sea de máxima flexibilidad en beneficio de los menores , pues se ha de partir de la base que el Derecho de visita regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161, ambos del Código Civil, lo que está llamado a cubrir son las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armonioso y equilibrado, por encima de los deseos, caprichos y Derechos de los progenitores, y la mejor manera de contribuir a ese desarrollo es el de establecer el mayor contacto posible con el progenitor no custodio, salvo que existan circunstancias que en otro sentido lo aconsejen, que no es el caso.

Como consecuencia de lo anterior ha de confirmarse el pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda familiar al progenitor custodio, bajo cuya guarda quedan los dos hijos del matrimonio y al pensión de alimentos decretada a su cargo y a favor de los menores.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior , el motivo referente a la pensión compensatoria que postula la esposa demandante, debe merecer favorable acogida en esta alzada.

Ello obliga a efectuar una serie de precisiones en relación a la pensión compensatoria, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 30/81 de 7 de Julio con el antecedente del art. 28 de la Ley de Divorcio de 1.932, siguiendo el modelo italiano del art. 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75, arts. 210 y s. del Code Civil. , en el sentido que recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000, sobre este particular.

En lo tocante a la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, varias son las posturas doctrinales, un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio , el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del art. 97 del C.Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto , de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso , en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el art. 97 .

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del art. 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el art. 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (s. 2.12.97) , teniendo su origen la primera , no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia , que es constitutiva del Derecho a percibirla, no siendo Derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto , al orden de la autonomía de la voluntad.

Aplicando las precedentes consideraciones al caso enjuiciado, y sin olvidar, que en la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia ; por ello la mayoría de la doctrina , al hilo de lo que antecede, afirma que el equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos, y que la misma sea otorgada con base a un criterio equitativo que favorezca el menor trauma económico para el cónyuge mas perjudicado , del estudio de las actuaciones , procede conforme a la citada doctrina que interpreta el artículo 97 del Código Civil conceder a la esposa la pensión compensatoria que solicita, en cuantía y limite temporal, pues en este caso concreto se dá el desequilibrio que exige dicho precepto. El desequilibrio económico late en este caso, en perjuicio de la esposa demandada, aunque a primera vista pudiera parecer que no existe tal desequilibrio, pues no sólo se han de tener en cuenta los 18 años de duración del matrimonio , con dedicación a la familia, pese a sus trabajos de aparado en el domicilio familiar,sino que la situación del esposo en el momento actual es más sólida que la de la esposa, máxime si tenemos en cuenta que Dª Amparo ha salido del domicilio familiar , al ser atrubuido éste a los hijos y al progenitor custodio, y a su carencia de bienes, de ahí que sea ajustada a Derecho su concesión

Y respecto al limite temporal, se ha de destacar que el art. 97 si bien no prevé una limitación temporal, no lo es menos que ni lo excluye, ni el tenor literal de los arts. 99 a 101 debe desprenderse su imposibilidad por cuanto tanto la doctrina como la Jurisprudencia de los últimos años (A.P. Oviedo 19.12.91 y 13.2.92 , A.P. Madrid 19.6.92 y 5.7.91 ) defienden que puede fijarse una pensión compensatoria de carácter temporal, bien en el convenio o por el Juez de instancia , cuando ello resulte oportuno, para que la función equilibradora que persigue el art. 97 pueda cumplirse de forma más eficaz, pues como se ha señalado los Derechos a la libertad, autonomía, dignidad, igualdad y capacidad del individuo conllevan que la pensión compensatoria sea entendida no como un Derecho absoluto ni vitalicio derivado del matrimonio, sino como un Derecho relativo, circunstancial, condicional y limitado en el tiempo , salvo casos excepcionales, por cuanto su legítima finalidad, no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad.; concepción ésta que parte de la idea de que , roto el vínculo matrimonial , ambos cónyuges deben de procurarse dentro de sus respectivas posibilidades y atendidas sus concretas circunstancias, un medio autónomo de subsistencia. En este sentido se ha señalado que los Derechos a la libertad, autonomía, dignidad, igualdad y capacidad del individuo conllevan que la pensión compensatoria sea entendida , no como una renta o pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como un Derecho relativo, circunstancial , condicional y limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales, concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben de procurarse dentro de sus respectivas posibilidades y atendidas sus concretas circunstancias, un medio autónomo de subsistencia. Y en el caso que nos ocupa, es la propia actora la que fija la duración de la pensión a tres años , periodo de tiempo que esta Sala estima suficiente y razonable a los efectos de alcanzar el reequilibrio económico que constituye el factor nuclear o la razón de ser de este tipo de prestaciones, y, al mismo tiempo , fijarla en la cuantía postulada de 180 euros en la medida en que, en función de la duración señalada, dicha cantidad resulta adecuada, ponderada y equitativa a las circunstancias de todo orden concurrentes y, por consiguiente , justa.

TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.- artículo 398.2 de la L.E.C. -

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª Amparo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche de fecha 18 de Octubre de 2005 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada Resolución en el sentido de conceder pensión compensatoria a la esposa, y a cargo del esposo demandado en cuantía de 180 euros mensuales durante tres años a contar desde la fecha de la presente Resolución , que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la esposa, con las actualizaciones anuales correspondientes conforme a las variaciones que experimente el IPC, confirmando los restantes pronunciamientos, y sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.