Sentencia Civil Nº 368/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 253/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 368/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 702/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Juan Manuel , D. Baldomero y Doña Natividad , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Cano Revilla, y como apelada la parte demandante Vimad Europea, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Larraz Isturiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 7/7/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil "Vimad Europea , S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Virtudes Valero Mora, contra la comunidad Hereditaria integrada por los llamados a la Herencia de D. Florencio : D. Juan Manuel, D. Baldomero y Doña Natividad, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Fernández Laorden, debo declarar y declaro esencialmente indivisible la vivienda sita en San Miguel de Salinas (Alicante), Residencial " DIRECCION000 " bloque NUM000, manzana NUM001 , nº NUM002, c/ DIRECCION001 nº NUM003, con una superficie construida de 40,72 m2 (42 m2 según catastro). Cuota 0,99 %, finca registral NUM004, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrevieja al folio NUM005 del libro NUM006, tomo NUM007 del archivo, inscripción 5ª; por lo que debo condenar y condeno a la demandada a la extinción del condominio actual , consintiendo su vena en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y con arreglo a las normas de las subastas voluntarias, previa tasación de la referida finca por perito con arreglo a los valores reales de mercado y se reparta su producto entre los copropietarios por mitad, con condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 253/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/6/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja estimó íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Vimad Europea S.L., contra la comunidad hereditaria integrada por los llamados a la herencia de D. Florencio : D. Juan Manuel , D. Baldomero y Dña. Natividad, declarando esencialmente indivisible la vivienda objeto del presente litigio, condenando a la demandada a la extinción del condominio actual, consintiendo su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y con arreglo a las normas de las subastas voluntarias, previa tasación de la referida finca por perito con arreglo a los valores reales de mercado, y se reparta su producto entre los copropietarios por mitad, con condena en costas a la demandada.

Disconforme con dicha Resolución, la representación procesal de la Comunidad hereditaria de D. Florencio , interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de la mercantil Vimad Europea S.L., que interesa su confirmación.

SEGUNDO.- La única discrepancia que parecen mostrar los apelantes respecto a la Resolución de instancia, se concreta en la imposición al pago de las costas procesales que les ha sido impuesta, y sobre la que muestran su disconformidad , al entender que el allanamiento realizado no fue total, sino parcial.

Veamos , los hoy apelantes, se opusieron a la demanda presentada por la representación procesal de Vimad Europea S.L., interesando expresamente la absolución de los demandados, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas procesales a la demandante. Pese a ello, en el acto de la audiencia Previa, la parte demandada manifestó que se allanaba a la práctica de división de cosa común y al valor atribuido , oponiéndose a la venta en pública subasta.

Es evidente, que el recurso debe ser desestimado, pues no puede existir un allanamiento parcial, ni puede ser de aplicación el ordinal 2º del artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando como aquí acontece, la pretensión del demandante es única al consistir en la acción de división de la cosa común, acción que es única e indivisible, por lo que en estricta aplicación del artículo 404 del Código Civil , el único pronunciamiento judicial posible respecto de la forma de verificar la división de la cosa común es el propuesto por la propia parte actora, motivo por el cual en ningún caso podría calificarse de parcial el allanamiento, por lo que, la decisión adoptada por el Magistrado a quo es correcta y ajustada a derecho al considerar que no se desprende la concurrencia de ninguna causa de exclusión de los efectos normales del allanamiento.

En consecuencia, y como quiera que el allanamiento implica que se dicte una resolución acogiendo las pretensiones del actor que han sido objeto del mismo, en materia de costas rige el principio general del vencimiento del ordinal 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número 2 del artículo 395 del mismo cuerpo legal, por lo que al haberse allanado a la demanda , tras la contestación a la misma, era procedente la condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

Por lo tanto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, y la confirmación de la Resolución de instancia.

TERCERO.- Al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad hereditaria de D. Florencio, frente a la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, de fecha 7 de julio de 2008, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, confirmando dicha Resolución e imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.