Sentencia Civil Nº 368/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 627/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N. 368/2009

Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Marta Font Marquina

Aurora Figueras Izquierdo(Ponente)

Rollo n.: 627/2008

Juicio Ordinario n.: 107/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 31 de Barcelona

Objeto del juicio: Acción confesoria de servidumbre de paso

Motivos del recurso: Existencia de signo aparente, error en la valoración de la prueba e imposición de costas

Apelante: Promotora Hebrard, S.L.

Abogado:A. Jaime Saenger

Procurador:R. Simó Pascual

Apelado: Hostelería Ramblas, S.L. y Macropiso, S.L.

Abogado: F. Amorós Vives

Procurador: A. Joaniquet Tamburini

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

Por la actora se ejercita acción confesoria para que se declare la validez y vigencia de la servidumbre de paso constituida a favor de la finca registral nº993, adquirida por la actor el 18 de julio de 2003, consistente en paso a través del local bajos izquierda, por una escalera que parte directa desde la calle Ramblas, en el local bajos izquierda del inmueble hasta el entresuelo primera (finca de la actora), en base a los hechos y fundamentos jurídicos que constan en su escrito de demanda.

Los demandados Macropiso S.L. y Hosteleria Ramblas, S.L. se opusieron al fondo de la pretensión, por inaplicabilidad del artículo 541 del Código Civil , asimismo se opusieron negando que el signo aparente de servidumbre haya existido nunca, por prescripción extintiva de la servidumbre por transcurso del plazo de treinta años y por falta de acreditación de verdadera necesidad que obligue a su establecimiento solicitando sentencia absolutoria.

El juez de primera instancia desestima la demanda formulada por la actora con condena en costas, en base a que resolviendo la cuestión a la luz de la Ley 22/2001 de 31 de diciembre , no se puede concluir con certeza la real existencia del signo aparente, es decir la escalera, por lo que no es concluyente para estimar o desestimar la pretensión ejercitada, pero si que lo es que la existencia y uso de la servidumbre ya no aparece desde el año 1969 por lo que en aplicación del artículo 15 de la Ley 22/2001 (que establece que la servidumbre se extingue por el no uso durante treinta años) se considera extinguida la servidumbre.

2.CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la sentencia se alza la parte actora alegando que de la prueba practicada sí se puede concluir con plena certeza la real existencia del signo aparente de servidumbre, es decir la escalera.

Se presenta oposición de adverso interesando la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 18 de julio de 2008. En fecha 30 de octubre de 2008 se dictó providencia por esta Sala señalando para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de abril de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1.LEGISLACIÓN APLICABLE

Es pacífico en esta alzada que la cuestión litigiosa se debe resolver no por las prescripciones del Código Civil, sino por la Ley de Derecho de Superficie, Servidumbre y Adquisición Voluntaria del Parlamento de Catalunya 22/2001 de 31 de diciembre que derogó los artículos 4 al 25 del Derecho de Servidumbre de la Ley 13/1990 de 9 de julio de Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbre y Relación de Vecindad.

La acción confesoria es la típica para la defensa del derecho real de servidumbre, pudiendo tener por finalidad tanto la declaración jurisdiccional de la existencia del derecho real como la de restitución.

La legitimación activa corresponde al que se considera titular de la servidumbre, al que corresponderá la carga de la prueba. En suma será el titular del predio dominante quien la desvirtúe, pues el dominio se presume libre de cargas y gravámenes, competiendo probar la constitución de un derecho de servidumbre a quien alega la limitación de la propiedad, por la presunción de libertad de los feudos.

El artículo 7 de la Ley 22/2001 determina que las servidumbres sólo se constituyen por título, otorgado voluntariamente o forzosamente, y por disposición de la ley.

Sobre que entiende la doctrina científica y la jurisprudencia por título hábil para la constitución de las servidumbres, el título constitutivo de la servidumbre equivale a negocio jurídico, al acto de naturaleza jurídica que da nacimiento a las servidumbres y no ya al documento en el que este acto se ha hecho costas. En suma, título es sinónimo de acto jurídico y no de documento, cualquiera que sea la forma en que el negocio jurídico se lleva a cabo. Se trata de un negocio jurídico real determinante de nacimiento de la servidumbre y pudiendo adoptar tal voluntad negocial carácter onersoso o gratuito y efectuarse por actos "Inter. Vivos" a "mortis causa". Además puede ser un negocio unilateral o bilateral.

En Catalunya la servidumbre puede constituirse por título voluntario o forzoso. La constitución por título voluntario admite los anteriormente referenciados, la forzosa es por imperativo legal.

2.INEXISTENCIA DE ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

Antes de examinar el supuesto sometido a esta alzada hemos de tomar como premisa que la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda , por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa (SSTS 19-11-1991 y 4-2-1993 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos ,no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Las alegaciones vertidas por la parte recurrente carecen de la relevancia pretendida por la misma cual es variar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, objetiva y rigurosa, por la suya propia que como constatamos parte de un error en la descripción de la servidumbre.

Intenta la recurrente convencer que la existencia de una escalera que conecta la planta baja con el entresuelo es la servidumbre objeto de este litigio cuando, contrariamente a lo que pretende en esta alzada, lo que solicitaba en la demanda, escrito rector de la litis, era literalmente se sirva dictar sentencia mediante la que se declare la validez y vigencia de la servidumbre de paso constituida a favor de la finca propiedad de mi mandante en la escritura de División Horizontal de la finca sita en Las Ramblas 31 y que causa la inscripción 55 de la finca matriz 16 en los términos establecidos en la misma, es decir, ratificar la existencia de una servidumbre de paso a través del local bajos izquierda finca registral núm. 4164 de la finca registral núm. 933-N entresuelo puerta primera, que habrá de soportar el acceso hasta el piso indicado a través del vestíbulo existente en aquel que abre puerta a la calle y desde el cual parte la escalera hasta el referido entresuelo. Y en su consecuencia se condene a los demandados solidariamente a: 1º/ estar y pasar por la anterior declaración y al cumplimiento de las obligaciones determinadas en el título constituido de a servidumbre o, en su defecto, en la ley".

Es decir, se basa la pretensión en la servidumbre que consta en la inscripción registral número 55 de la finca y en la misma se contiene literalmente "......signo aparente de servidumbre que el referido local habrá de soportar el acceso hasta el piso indicado a través del vestíbulo existente en aquel que abre puerta a la calle y desde el cual parte la escalera hasta el referido." delimitándose una ubicación concreta y un acceso desde la calle por lo que la prueba del signo aparente no puede consistir-como pretenden los recurrentes- en cualquier conexión existente entre el local bajos y el entresuelo independientemente de donde esté situado y sin acceso a la calle pues entonces no constituye signo aparente de la servidumbre pretendida.

Ni el documento nº6 aportado con la demanda, consistente en un informe elaborado por la historiadora Sra. María Rosario , ni el dictamen pericial judicial del Sr. Julián , constatan la existencia de la servidumbre, descrita en el título constitutivo que sirve de base a la pretensión, más allá de 1969 sino que lo que existe en los años 1975 y 1980 son conexiones entre el entresuelo y la planta baja pero con otra ubicación a la inicial y sin acceso desde la calle, consecuentemente el Tribunal comparte la fundamentación efectuada por la juez de primera instancia, no desvirtuada por las alegaciones efectuadas en el recurso, por lo que procede la desestimación del recurso en este extremo.

3.LAS COSTAS

Respecto de la imposición de las costas el caso enjuiciado presentaba serias dudas de hecho, dudas de hecho razonables, distintas del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o atrevimiento incompatibles con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos, por lo que en base a los artículos 398 y 394 de la LEC , este Tribunal considera que no procede hacer pronunciamiento de las mismas respecto de ninguna de las dos instancias por lo que cada parte litigante sufragará las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

1.Estimamos parcialmente el recurso de apelación revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de que no se hace pronunciamiento de las costas dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

2. No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.