Sentencia Civil Nº 368/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 159/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00368/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001291 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 159 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1013 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a tres de Junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 1013/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Candida representada por el procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

De otra como apelante Don Ángel Jesús representado por la procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de Julio de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª Candida , representada por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. MANUEL OPEZ PEREZ contra D. Ángel Jesús representado por la Procuradora Dña BEATRIZ SORDO GUTIERREZ y defendido por el Letrado DÑA. MARIA DEL MILAGRO MAGAZ DE LA CALA, que dio lugar al proceso de divorcio 1013-06, e, igualmente, de modo parcial, la demanda formulada por el demandado frente a la actora, que dio lugar a los autos de divorcio 1175-06, acumulados a los primeros, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Ángel Jesús y Dª. Candida , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitiva las siguientes:

1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se ratifican y mantienen como medidas complementarias definitivas del divorcio las medidas 3ª a 6ª, ambas inclusive, del auto de medidas provisionales de este juzgado de 14 de febrero de 2007 .

4ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente.

El demandado debe abonar a la actora como compensación, al haberse extinguido el régimen de separación absoluta de bienes, la cantidad de ciento cuarenta mil euros-140.000E- por el concepto expresado en el fundamento 6º de esta resolución.

La referida cantidad devengará, a favor de la acreedora, los intereses moratorios procesales señalados en el artículo 576.1 de la LEC , desde el día siguiente al de la fecha de notificación de esta sentencia a las partes hasta su completo pago

5ª) En concepto de pensión compensatoria el Sr. Ángel Jesús abonará a la Sra. Candida , la cantidad mensual de novecientos euros-900 ?- en doce mensualidades anuales, con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que aquél designe.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacinal General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La pensión compensatoria establecida tiene carácter temporal y su duración será de diez años contados a partir del primero de agosto de 2007, en que se devengará el pago de la primera de la mensualidades de dicha pensión.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo."

Que en fecha 25 de julio de 23007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica el error material sufrido en el párrafo 1º del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, que alude a una indemnización en cuantía de 154.166 euros, en lugar de referirse a la suma de 140.000 euros, que es la correcta.

Asimismo, se aclara y rectifica el error material sufrido al redactar el primer párrafo de la medida 5ª del fallo en el sentido de que la pensión compensatoria se abonará en la cuenta bancaria de su titularidad que designe la acreedora.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 267.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contra el auto que resuelve la aclaración no cabe recurso aluno, sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso contra la resolución a la que se refiere.

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma D/ª. JUAN PABLO GONZALEZ DEL POZO MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID"

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 2 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Candida se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se acuerden las medidas solicitadas en el suplico de la demanda que son las siguientes: 1.- La disolución vincular del matrimonio contraído por los litigantes. 2.- Dª Candida ostentará la guarda y custodia sobre los hijos del matrimonio, Jacobo, María y Nicolás, permaneciendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores. 3.- Los hijos permanecerán en el domicilio familiar en compañía de Dª Candida , en cuya compañía quedan. 4.- El régimen de visitas del que podrá disfrutar el esposo en compañía de sus tres hijos será, dada la edad de éstos, el que libremente pacten con su padre, siempre y cuando se respeten las obligaciones académicas de los pequeños, y se repartan al cincuenta por ciento el tiempo libre entre ambos progenitores. 5.- En concepto de pensión alimenticia para los menores, el Sr. Ángel Jesús hará efectiva a Dª Candida , todos los meses por adelantado en sus cinco primeros días, la suma de 9.000. ?, a razón de 3.000.Ñ por cada uno de aquéllos, cantidad que será revisada anualmente, con efectos 1º de enero de cada año, en función de la variación experimentada en el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro 6.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos del matrimonio, serán sufragados por mitad entre los progenitores. 7.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Candida , el esposo le hará efectiva la suma de 2.500.-Ñ mensuales, todos los meses por adelantado en sus cinco primeros días, cantidad que será revidada anualmente, con efectos 1º de enero de cada año, en función de la variación experimentada en el Indice de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro. 8.- A tenor de lo dispuesto en el art. 1.438 del Código Civil , el Sr. Ángel Jesús deberá indemnizar a la Sra. Candida , consistente en el 50% del valor del patrimonio que ha generado el esposo constante el matrimonio, cuya valoración se efectuará en ejecución de sentencia, a tenor de la cuantificación de la declaración del impuesto de patrimonio relativa al periodo de la fecha de la ruptura matrimonial, esto es, 2006.

Mientras que la dirección letrada de D. Ángel Jesús mostró también su disconformidad en materia de pensión alimenticia, pensión compensatoria y la indemnización del artículo 1.438 del C.C ., reclamando su revocación en el sentido de fijar la pensión de alimentos para los hijos a abonar por la Sra. Candida al Sr. Ángel Jesús en la cifra de 300 euros mensuales por hijo, esto es, un total de 900 euros mensuales, fijar que los gastos extraordinarios de los menores se abonen al 50% entre ambos progenitores; declarar no haber lugar a acordar pensión compensatoria alguna a favor de la esposa y declarar no haber lugar a la compensación señalada en el art. 1438 del Código civil, estos dos últimos pronunciamientos, con efectos retroactivos desde la fecha de la sentencia de Instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El hecho de que la madre abandonase la vivienda familiar dejando a los hijos con el padre no es determinante para acordar sobre la guarda y custodia, dada la situación de conflictividad que existía entre los litigantes en la época de la ruptura matrimonial, tampoco la falta de solidez económica de la madre pues de acordarse la guarda y custodia a su favor se fijaría una pensión alimenticia con cargo al padre proporcional a su importante capacidad económica.

Ahora bien el padre ha tenido un papel primordial en la educación de los hijos, así estos manifiestan, según se recoge en el informe pericial (folios 611 a 624) ambos inclusive que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo, que el padre les ayuda más en las tareas escolares y participa con ellos en las actividades que organiza con sus hijos, en las que la madre se ha mantenido casi siempre al margen y estas afirmaciones fueron ratificadas por el psicólogo pericial en el acto de la vista, también en el informe pericial se manifiesta que "los menores confirman la dedicación de ambos progenitores hacia ellos aunque reconocen una mayor implicación del padre". Por otra parte el demandado presenta un mayor equilibrio psicológico que la madre, señalándose en el informe pericial que la situación emocional de Doña Candida presenta un mayor grado de inestabilidad y desajuste personal, que se manifiesta en la presencia de síntomas relacionados con cuadros depresivos y ansiosos, si bien el psicólogo en la vista precisó que estas características pueden ser debidas a la tensión de la separación. Además la voluntad de los hijos es relevante dada su edad y éstos manifiestan el deseo de estar con el padre, no existiendo según el informe pericial (folio 623) indicios de manipulación paterna.

Sentado lo anterior y aún considerando que la madre tiene capacidad para asumir la guarda y custodia, hay que concluir proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado que la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia es ajustada a Derecho y la primera pretensión de la primera parte apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- El domicilio familiar sito en la Avenida de los Madroños en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada el 15 de Septiembre de 1.992 pertenece en un 75% a la demandante, dicha liquidación adjudicó el 25% restante al demandado, pero en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa pertenecía a Poret Gestion Inmobiliaria S.L. por titulo de compraventa (documento que obra del folio 422 al 424 ambos inclusive). Dicha vivienda tiene el préstamo hipotecario que la gravaba satisfecho.

A pesar de esa titularidad dominical mayoritaria de la demandante, la petición de la primera parte apelante consistente en que aunque no se le otorgue a la madre la guarda y custodia debe serle atribuido el uso de la vivienda familiar debe ser rechazada en base al artículo 96-1 del C.C . que únicamente puede ceder en circunstancias excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, máxime cuando Doña Candida reconoció en el interrogatorio que vive provisionalmente en una casa que pertenece a sus padres.

CUARTO.- La afirmación contenida en el segundo recurso de apelación (alegación primera) consistente en que la demandante entre el 1 de Enero de 2005 y el 29 de Diciembre de 2006 ha ingresado en las cuentas en Barclays una media de 4.646 euros mensuales ha carecido de corroboración probatoria, máxime teniendo en cuenta que el demandado reconoció en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales que en el verano había hecho dos ingresos en esa cuenta. La demandante después de contraer matrimonio trabajó para Corporación Alimentaria Ibérica S.A. desde el 7 de Marzo de 1.988 al 6/9/1.989 y estuvo dada de alta en Poret Gestion Inmobiliaria S.L. desde el 14 de Noviembre de 2000 al 15 de Febrero de 2006 (documento que obra al folio 92), aunque ella afirmó en el interrogatorio que solo realizaba alguna gestión a titulo particular. La demandante desarrolló durante el matrimonio una actividad de pintora que superaba la mera afición: realizó dos exposiciones individuales y tres colectivas (documento que obra al folio 274), sus cuadros se ofertaban por un precio que oscila entre los 2.500 y 3.000 euros según el documento que obra al folio 283 y está documentada la venta de tres cuadros (folios 287 a 289). No consta que después de la ruptura matrimonial no pueda continuar con esta actividad. La demandante durante el matrimonio recibía cantidades de sus padres con las que contribuía en cierta medida al sostenimiento de los gastos familiares. El padre de la demandante afirmó en el interrogatorio que las entregas en los últimos meses ascendían a 1.500 euros, pero precisó que ésta no trabaja para Alcañizo S.L., afirmación que tiene su corroboración en el documento que obra al folio 630, que dicha cantidad no se extrae de los beneficios de esta sociedad y que dicha hija no tiene participación en la misma.

El demandado también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, es de profesión arquitecto y es dueño del 90% del capital social de Hof Arquitectura, del 50% de Espinosa de los Monteros y Espinos, Arquitectos Asociados S.L. y del 80% de Poset Gestion Inmobiliaria S.L. perteneciendo el resto a sus hijos. La primera sociedad tuvo en el año 2004 unos beneficios de 73.672¿20 euros que se destinaron a reservas voluntarias (documento que obra al folio 61) y en el año 2005 de 14.279¿37 euros que se destinaron también a reservas voluntarias (documento que obra al folio 359), la segunda sociedad tuvo unos beneficios en el año 2004 de 23.893¿78 euros que se destinaron a reservas voluntarias en la cantidad de 5.893¿78 euros y dividendos en la cantidad de 18.000 euros(documento que obra al folio 43) y en el año 2005 de 11.098¿44 euros que se destinaron a reservas voluntarias en la cantidad de 1.098¿44 euros y dividendos 10.000 euros (documento que obra a los folios 378 y 379) y la última sociedad tuvo unos beneficios en el año 2004 de 49.907¿74 euros que se destinaron 20.000 euros a reservas voluntarias y 29.907¿74 euros a otras aplicaciones (documento que obra al folio 79) y en el año 2005 tuvo unos beneficios de 52.802¿93 euros que se destinaron a reservas en la cantidad de 32.802¿93 euros y a otras aplicaciones en la cantidad de 20.000 euros (documento que obra al folio 1.232).

En el segundo recurso de apelación se mantiene que los ingresos del demandado ascienden a un total de 4.473¿32 euros mensuales incluyendo los dividendos de las sociedades en las que participa, pero sus ingresos son superiores dado el alto nivel de vida que mantenía la familia sostenido básicamente por él y el patrimonio del que es titular. Así la sociedad Poset Gestion Inmobiliaria S.L. es titular de un local en la calle Ulises, un piso y una plaza de garaje en Baqueira Beret, una vivienda con plaza de garaje y trastero en el Paseo de los Olmos en Madrid, un piso y dos plazas de garaje en el Barrio de Sanchinarro en Madrid. Y a esta conclusión de que sus ingresos son superiores a la cifra indicada se llega aún considerando que los inmuebles, salvo los del barrio de Sanchinarro, están gravados con préstamos hipotecarios (documentos que obran del folio 729 al 731 ambos inclusive) y que el demandado recibió dinero por la venta de las 151 participaciones que tenía en Espiru S.L. (documento que obra a los folios 569 y 570).

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. Dentro de las necesidades de los hijos destacan las derivadas de su asistencia a Colegios privados, ascendiendo el coste del curso escolar 2006/2007 del hijo Jacobo a 8.463 euros y las cuotas de escolaridad de los hijos María y Nicolás en el mismo curso a 748 euros mensuales y 588 euros mensuales, respectivamente, en 10 meses (documentos que obran a los folios 430, 725 y 726).

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los hijos y el padre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar sita en la Avenida de los Madroños cuya propiedad corresponde en un 75% a la madre, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ., siendo también adecuadas a Derecho las proporciones fijadas en el abono de los gastos extraordinarios.

QUINTO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación a la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

Dada la dispar situación económica de los litigantes descrita en el fundamento de Derecho anterior, es notorio que concurren los requisitos de la pensión compensatoria, máxime si consideramos que no hay seguridad en la continuidad de los 1.500 euros mensuales aproximadamente que recibe la demandante de sus padres y que la actividad que ejercía como pintora decayó en los últimos años y la pretensión supresora de la segunda parte apelante no puede prosperar.

Y teniendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el 13 de Noviembre de 1.987, la edad de la beneficiaria que nació el 13 de Octubre de 1.961, su dedicación a la familia, que no está incapacitada para trabajar, su cualificación profesional escasa, que los hijos y el padre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar y la situación económica de ambos litigantes ya descrita hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria no vulnera por defecto los parámetros establecidos en el artículo 97 del C.C ., siendo también adecuado a Derecho en base a todas las circunstancias expuestas el límite temporal establecido para la pensión compensatoria.

SEXTO.- Esta Sala, en sentencia de 10 de mayo de 2005 , entre otras, señalaba lo siguiente: no se escapa a la Sala la dificultad a la hora de interpretar correctamente lo establecido en el artículo 1.438 del C.C ., cuando se señala que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Con remisión a otra sentencia, de 12 de enero de 2001, y en consonancia con la Jurisprudencia menor (Audiencia Provincial de Toledo , sentencia de 9 de noviembre de 1999 ) se ha afirmado que dicho precepto reconoce una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar que este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, de modo que se trata de una prestación susceptible de cuantificación económica.

En efecto, dicha indemnización, a la que se hace referencia en dicho artículo, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges (circunstancias que son de valorar cuando se trata de reconocer la pensión compensatoria en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico), sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, y hasta la extinción del mismo, de lo que se deduce que, en el plano teórico jurídico, es perfectamente compatible este beneficio con aquel otro reconocido en el artículo 97 del texto legal antes indicado.

Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y a una significativa labor asistencial a favor de toda la familia, con exención de funciones, en este ámbito para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para éste de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación, siendo necesario significar, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Navarra (sentencia de 10 de febrero de 2004 ), en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge, al momento de la extinción del régimen de separación; en suma, si dicho trabajo doméstico y asistencia no ha constituido una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado.

Una vez que se pactó el régimen de separación de bienes por los litigantes el incremento patrimonial del demandado fue radical, a pesar de ello no concurren los requisitos que exige la indemnización del artículo 1.438 del C.C ., pues ésta exige un especial desempeño en los trabajos domésticos que está ausente en el caso enjuiciado, pues la demandante dispuso de dos empleadas de hogar una de ellas interna, trabajó durante el matrimonio desplegando una actividad como pintora y ni siquiera tuvo el papel más destacado en la educación de los hijos que correspondió al padre, tal como se expuso en Fundamento de Derecho Segundo. En base a lo expuesto la indemnización de 154.166 euros a favor de la demandante debe ser revocada.

SÉPTIMO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de Doña Candida y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez en nombre y representación de Don Ángel Jesús contra la sentencia dictada en fecha 6 de Julio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en los autos de divorcio nº 1013/06 a instancia de Doña Candida contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que no se establece indemnización a favor de la demandante, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.