Sentencia Civil Nº 368/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 484/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00368/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 484 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: OPEMA, S.A.

PROCURADOR: MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

APELADO: Norberto , Virginia

PROCURADOR: DAVID MARTIN IBEAS

En MADRID, a ocho de septiembre de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante OPEMA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque y de otra, como apelados demandados DON Norberto y DOÑA Virginia representados por el Procurador Sr. Martín Ibeas, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 28 de abril de 2010 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Myriam Álvarez del Valle Lavesque en nombre y representación de la entidad Opema S.A. contra D. Norberto y Dª. Virginia representados por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas, debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación de máquinas recreativas y de azar de fecha 21 de julio de 2006 y el posterior acuerdo de fecha 7 de diciembre de 2.007 que prorrogó la vigencia del mismo suscrito entre la actora y el demandado D. Norberto , condenando a los demandados al abono solidario a la actora de la suma de 23.285,71 euros incrementada con el interés legal desde la interpelación judicial. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante Opema, S.A. mantiene en su escrito fundamentador del recurso de apelación tres motivos de impugnación de la sentencia de instancia, el primero de ellos hace referencia a la estimación por parte del Juez a quo de la excepción de cosa juzgada respecto de la cantidad reclamada en concepto de devolución de préstamo, el Juez de instancia entiende y considera que concurre la excepción de cosa juzgada, porque entre las partes se siguió procedimiento anterior ante el mismo Juzgado, en el cual se llegó a un acuerdo extrajudicial entre las partes, que ha sido aportado a estos autos pero que no fue aportado al procedimiento anterior, lo que motivó que se dictara al parecer, porque no ha sido aportado al procedimiento, auto de satisfacción extraprocesal, ciertamente el auto de satisfacción extraprocesal produce los mismos efectos que una sentencia absolutoria, ahora bien siendo esto cierto, no podemos entender como el Juez de instancia, que concurra la excepción de cosa juzgada, por cuanto que, el fundamento de la reclamación en el presente procedimiento, no fue objeto del procedimiento anterior, ya que en el procedimiento anterior se reclama en virtud de un préstamo realizado entre las partes, que fue novado expresamente por el acuerdo que dio fin a ese procedimiento, por tanto se trata de una acción distinta al derivar de un título distinto cual es el expreso reconocimiento de deuda en el acuerdo novatorio, y por tanto entiende la Sala que no puede considerarse que exista la identidad de procesos de objeto y de acciones precisa para la concurrencia de la excepción de cosa juzgada del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que y en consecuencia debe estimarse la demanda también en este punto de la reclamación del préstamo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega vulneración de lo dispuesto en los artículos 1.152 y 1.154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cuestión se plantea porque existía en el acuerdo firmado entre las partes una cláusula penal, el Juez de instancia entiende y considera que concurren circunstancias que permiten la moderación equitativa de la pena al amparo del artículo 1.154 del Código Civil , la Sala no puede compartir el criterio del Juez a quo, puesto que el artículo 1.154 , solo es de aplicación, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, ello supone que podría ser moderada dicha pena si se hubiera producido el cumplimiento parcial de la obligación asumida por el deudor, y no existiera mecanismo de corrección de la cláusula penal, pero no puede aplicarse la moderación en el caso presente, en el que la cláusula penal se fija en función del periodo de tiempo que se haya incumplido por el deudor, y en función de la recaudación media obtenida por este, lo que supone necesariamente que la cláusula penal se va reduciendo conforme el cumplimiento se va produciendo por el deudor, y será mayor o menor en función del mayor o menor tiempo que haya incumplido el obligado al pago, por ello y en consecuencia no es susceptible de moderación la citada cláusula penal y ha de acogerse por tanto el motivo de recurso.

TERCERO.- La tercera alegación formulada hace referencia a las costas de primera instancia, y al ser la presente sentencia revocatoria de la anterior y estimatoria íntegramente de la demanda inicial, evidentemente las costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la parte demandada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse imposición de costas en esta alzada al ser la presente sentencia íntegramente estimatoria del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque en nombre y representación de Opema S.A. DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar también a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 9.860,20 euros por el saldo de la deuda pendiente de amortización reconocida en el acuerdo de 7 de diciembre de 2007 más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial e igualmente se condena a los demandados a la totalidad de la cláusula penal pactada de 23.261 ,16 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación judicial de la misma y asimismo se imponen a los demandados las costas de primera instancia manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se ven afectados por la modificación realizada por esta Sala en su integridad y sin hacer imposición de costas en el presente recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.