Sentencia Civil Nº 368/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 35/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00368/2010

En la ciudad de Ourense, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense seguidos con el nº. 937/08, rollo de apelación núm. 35/10, entre partes, como apelante, Dª Angelina , representada por la Procurador de los Tribunales Dª LETICIA Mª DOMINGUEZ FORTES, bajo la dirección del Letrado D. JOSE LUIS CARNICERO BLANCO y, como apelada, la entidad "CONSTRUCCIONES CELENNY ORENSE, S.L.", representada por la Procurador de los Tribunales Dª Mª PAZ FEIJOO- MONTENEGRO RODRIGUEZ, bajo la dirección del Letrado D. GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Celenny Orense, S.L., contra Dª Angelina , y se CONDENA a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 110.819,17 euros.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Angelina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni permite al tribunal "ad quem" decidir temas no planteados ante el órgano de instancia en tiempo y forma, esto es, en la demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma cuyos términos delimitan el objeto del proceso, a salvo las alegaciones complementarias sobre hechos no esenciales provocadas por los términos de la contestación (artículos 411, 412 y 426 LEC ). Tal es la configuración de la apelación plasmada en el artículo 456 LEC ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...") donde viene a recogerse el criterio que, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley mencionada, venía manteniendo la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico.

Siendo así, ha de prescindirse de las consideraciones vertidas en el recurso que suponen introducción de hechos nuevos no alegados en la instancia como son los referidos a la falta de prueba de la existencia de los materiales acopiados por la actora para su posterior colocación en la obra o al aire acondicionado respecto a los que guarda silencio la contestación, a salvo, claro está, los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a dichos materiales que han quedado consentidos.

SEGUNDO.- Conforme a lo razonado, debe centrarse la presente resolución en los motivos de oposición vertidos en la contestación y reiterados en esta alzada: precio de las obras, realidad de su ejecución, deficiencias en la misma e inexistencia de proyecto básico y de ejecución y de licencia de obras.

Las tres primeras cuestiones se reconducen a la valoración de los informes periciales aportados por los litigantes, rendidos, el de la actora, por el arquitecto técnico Sr. Rosendo y, el de la demandada, por la también arquitecta técnica Sra. Luisa .

Cierto es que el tribunal "ad quem", con el límite prohibitivo de la "reformatio in peius" y de la revisión de los extremos consentidos, se encuentra frente a la cuestión debatida en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver, tanto la cuestión de derecho, como la de hecho ( SSTS 22 junio 1983 y 23 octubre 2003 ), asumiendo el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio (SSTS 13 mayo 1992 y 20 julio 2006 ). Ahora bien, cuando la valoración realizada por el Juzgador "a quo" se ajusta a criterios de racionalidad no puede ser sustituida por la que realiza la parte recurrente porque dicha valoración es función que corresponde única y exclusivamente a aquel Juzgador y no a las partes (en este sentido, STS de 7 de octubre de 1997 ), tomando en consideración todas las pruebas practicadas. Tratándose de pericial y testifical el legislador ordena que su valoración se ajuste a las reglas de la sana critica (artículos 348 y 376 LEC ) que "no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba pero que son las del raciocinio lógico y excluyen por tanto la arbitrariedad y la irracionalidad" (STS de 21 de mayo de 2009 y las en ella citadas).

En el caso ahora enjuiciado, el órgano de instancia opta, en lo que atañe a la valoración de los trabajos y a su realidad, por el informe aportado por la actora exponiendo los motivos que llevan a darle preferencia, en esencia, omisión en el otro informe de determinadas obras cuya realidad no se cuestiona y aplicación en el mismo de criterios de valoración previstos para obras de nueva planta, distintos e inferiores a los habituales para obras de reforma como es la litigiosa, motivos que se ajustan a la lógica y que hallándose debidamente recogidos en la sentencia de instancia excluyen cualquier idea de arbitrariedad, por lo que la conclusión ha de ser mantenida.

En cuanto a las deficiencias, la sentencia apelada admite el informe de la demandada ante la falta de otro medio probatorio y porque de adverso no se cuestionaron los datos que recoge al respecto de modo que no existe gravamen sobre el particular que justifique la impugnación.

Respecto a la inexistencia de proyecto o licencia de obras, se conviene con el Juzgador de instancia en su irrelevancia a los efectos de la reclamación que nos ocupa teniendo en cuenta que no formaban parte del contrato de ejecución de obra base de la pretensión actuada.

En definitiva, la sentencia apelada se ajusta a derecho y ha de ser mantenida, con el consiguiente rechazo del recurso.

TERCERO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 LEC al no concurrir dudas de hecho o jurídicas que lleven a apartarse del criterio del vencimiento acogido como norma general en los mencionados preceptos.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Angelina , la Procurador de los Tribunales Dª LETICIA Mª DOMINGUEZ FORTES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense en autos de juicio ordinario nº 937/08, rollo de Sala nº 35/10 , resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-