Sentencia Civil Nº 368/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3166/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 368

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.17

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3166/10-N

JUICIO Nº 154/09

En la Ciudad de Sevilla a veinte de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre Mod. Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Florencio , representado por la Procuradora Dª Mª Auxiliadora Espina Camacho, que en el recurso es parte apelante, contra Dª Felicisima , representada por el Procurador D. Ignacio Núñez Ollero, que en el recurso es parte apelante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de Septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instados por el Procurador Sra. MARIA AUXILIADORA ESPINA CAMACHO en nombre y representación de D. Florencio , frente a su cónyuge Dª Felicisima siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando haber lugar a la siguiente modificación de medida:

1.- En el supuesto de que D. Florencio se encontrase desempleado cobrando el subsidio de desempleo, o sin prestación alguna ni ningún otro ingreso derivado de su profesión u oficio, la pensión de alimentos quedará reducida a 100 € mensuales mientras dure esta situación.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Con fecha 17 de Noviembre de 2009, se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue:

"SE COMPLETA la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009 en los términos siguientes: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instados por el Procurador Sra. MARIA AUXILIADORA ESPINA CAMACHO en nombre y representación de D. Florencio , frente a su cónyuge Dª Felicisima siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando haber lugar a la siguiente modificación de medida:

1.- En el supuesto de que D. Florencio se encontrase desempleado cobrando el subsidio de desempleo, o sin prestación alguna ni ningún otro ingreso derivado de su profesión u oficio, la pensión de alimentos quedará reducida a 100 € mensuales mientras dure esta situación.

2.- Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivos, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

Todo ello sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- La L. E.C. regula en el art. 775 la posibilidad de solicitar la modificación de medidas definitivas siempre que se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, fijando para ello cual será el trámite a seguir; es una posibilidad en la que en ese proceso se analizará y se deberá acreditar que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias y en atención a ello y a la entidad de la variación producida modificar la medida para resulte acorde con la nueva situación; se exige por tanto para la modificación que esta se produzca tras un proceso contradictorio, por lo que establecer como efectua la sentencia de instancia medidas para situaciones posteriores no resulta correcta, se debe en el pleito fijar las medidas que en atención a los hechos acreditados en el mismo resultan en ese momento las adecuadas, pero no efectuar pronunciamientos de futuro, por lo que en este sentido debe ser revocada la sentencia y si con posterioridad se produjera alguna alteración de las circunstancias se deberá acudir a la previsión legal, para determinar además el alcance que esa modificación puede producir en las medidas definitivas. Respecto a la pretensión que se articuló en la demanda de suspensión temporal de la pensión resulta absolutamente inacogible pues la obligación de alimentos a los hijos menores, es una obligación esencial, y no puede por ello supenderse ya que con ello se produciría un gravísimo y perjudicial efecto que repercutiría en los hijos que quedarían totalmente desamparados ante le incumplimiento de esa esencial obligación; la patria potestad conlleva de forma inexcusable el cumplimiento aun con dificultades de la obligación de alimentos; por ello, como decimos esa pretensión de suspender temporalmente la pensión no puede ser acogida; considera la sentencia que no se produce tampoco una modificación para que se rebaje la pensión y mantiene la que se fijó en su momento, y este pronunciamiento debe ser mantenido al no haber sido objeto de impugnación. La representación de D. Florencio solicita se amplie el régimen de visitas a dos días en semana, y nada hay para que no se pueda acoger esta petición que en definitiva supone los martes y jueves de la semana que no le corresponda estar el fin de semana, desde las 16'30 horas a las 20'30 horas, y con ello se refuerza la relación del progenitor con su hijo, y ello no produce ningún perjuicio o dificultad en las ocupaciones habituales del menor, por lo que se considera adecuada esa petición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de D. Florencio y el recurso de Dª Felicisima revocamos la sentencia y dejamos sin efecto el pronunciamiento 1 de la misma y modificamos el régimen de visitas a los martes y jueves de la semana que no tenga el padre al menor de las 16'30 a 20'30. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del reguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgçanica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.