Sentencia Civil Nº 368/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 167/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00368/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 167/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 368/2011

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 144/2010 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 167/2011 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Mateo , representado por la Procuradora Dª. MAGDALENA CUART JANER , asistido de la Letrada Dª. MARGARITA FIOL MALEK, y como demandada- apelada a Dª. Manuela , representada por la Procuradora Dª. SARA COLL SABRAFIN , asistida de la Letrada Dª. MARIA SANSO MESTRE. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 23 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mateo contra Dª Manuela , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes en fecha 27 de abril de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Primero.- La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

Segundo.- Se mantienen todas las medidas fijadas por los litigantes en el Convenio Regulador de fecha 12.05.08 , aprobado judicialmente por sentencia de 17.07.08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de esta capital en su procedimiento de separación conyugal consensual tramitado bajo el número 443/2008, con las siguientes modificaciones:

I.- Se establece en 1.300 euros mensuales la cantidad que en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores comunes, Valentín y Santiaga , deberá abonar D. Mateo , en la forma que viene pactada en dicho Convenio Regulador; cantidad que se actualizará anualmente en la forma prevista en el referido Convenio.

II.- En cuanto al régimen de visitas, se deja sin efecto la previsión establecida en dicho Convenio Regulador relativa a que D. Mateo recogiera los lunes y jueves en el domicilio familiar para trasladarlos al centro escolar.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 20 de Mayo de 2011, admitiendo la documental aportada por la parte apelante, y sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mateo , contra Dª. Manuela , y se acordó la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes en fecha 27 de abril de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Primero.- La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

Segundo.- Se mantienen todas las medidas fijadas por los litigantes en el Convenio Regulador de fecha 12.05.08 , aprobado judicialmente por sentencia de 17.07.08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de esta capital en su procedimiento de separación conyugal consensual tramitado bajo el número 443/2008 , con las siguientes modificaciones:

I.- Se establece en 1.300 euros mensuales la cantidad que en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores comunes, Valentín y Santiaga , deberá abonar D. Mateo , en la forma que viene pactada en dicho Convenio Regulador; cantidad que se actualizará anualmente en la forma prevista en el referido Convenio.

II.- En cuanto al régimen de visitas, se deja sin efecto la previsión establecida en dicho Convenio Regulador relativa a que D. Mateo recogiera a los menores los lunes y jueves en el domicilio familiar para trasladarlos al centro escolar.

SEGUNDO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia, combatiendo el único extremo de la misma referida a la cuantía de la pensión alimenticia y solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia y, por consiguiente, que se rebaje la pensión alimenticia para los hijos menores a la suma de 700 € mensuales, tal y como se interesó en la demanda.

Dicha parte apelante alega en su recurso que la sentencia de instancia reconoce la disminución de la capacidad económica del Sr. Mateo , no obstante esta parte considera que no la ha valorado (a la vista de la moderada rebaja de la pensión) en su justa medida. Entiende esta parte -se sigue alegando en el recurso- que con toda la documental aportada con la demanda, además de la aportada en el acto de la vista queda más que manifiesta la disminución de la capacidad económica del Sr. Mateo , pero no se puede hablar de una simple disminución de su capacidad, sino de que en este momento la situación por la que atraviesa el Sr. Mateo , como consecuencia de la marcha de sus empresas, es crítica y le impide hacer frente a los distintos pagos (proveedores, entidades bancarias, pensión alimenticia, etc...). Al respecto debe tenerse en cuenta el informe realizado por el asesor fiscal de las empresas del Sr. Mateo , D. Alvaro , que fue acompañado como documento nº 6 con la demanda y que fue ratificado en el acto de la vista. De todas las empresas, Mobiliario de Cocina Perotti S.A. es la única que a día de hoy produce algún rendimiento que ni tan siquiera alcanza para cubrir las cuotas de los distintos préstamos. Y para que pueda constatarse que la situación es cada vez más precaria, se aportan con el recurso, como prueba, distintos procedimientos judiciales que se han instado contra el Sr. Mateo o contra alguna de sus sociedades, desde que se celebró el juicio.

En cuanto a los gastos reales de los menores, se alega en el recurso que de las pruebas practicadas y de la documentación obrante en autos, además de los gastos de alimentación y vestido propios de dos niños de 5 años, ha quedado puesto de manifiesto que los menores tienen los siguientes gastos: comedor escolar, supone un gasto medio mensual por los dos menores de 224 €; y 275 € mes de la cuidadora de las mañanas. En cuanto a los restantes gastos esgrimidos de adverso (transporte escolar, actividades extraescolares y gasto farmacéutico) no han quedado acreditados.

Además -se alega en el recurso-, debe tenerse en cuenta que el Sr. Mateo asume el pago íntegro del préstamo hipotecario que grava la vivienda, que asciende a 2.500 € mensuales.

La parte actora aportó con su recurso de apelación copia de distintos requerimientos y reclamaciones al objeto de confirmar la situación de impago de las empresas del Sr. Mateo .

Todos los referidos documentos fueron admitidos por esta Sala, conforme resulta del auto dictado en el presente Rollo.

TERCERO.- En el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia, el Juez "a quo" razona lo siguiente:

"...A partir de estas bases, ha de verse que la prueba practicada (en particular, la testifical del asesor fiscal de las empresas) demuestra que, pese a la confusión patrimonial del actor como persona física y como administrador de varias empresas, su capacidad económica ha disminuido con posterioridad a la fecha del Convenio Regulador. Así tanto la documental referida a la refinanciación de las deudas hipotecarias de las empresas que dirige y administra el demandado (nuevas cargas hipotecarias sobre los inmuebles de las que son titulares -en propiedad o en leasing y a las deudas que mantienen con la Seguridad Social (para cuyo abono se han solicitado aplazamientos, con firma de reconocimiento de deuda), los impagos de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y la disminución de la facturación de las empresas derivados de la situación de crisis económica (con importante reducción de trabajadores en plantilla), con presentación de una de ellas a convenio ex articulo 5.3 de la Ley 22/2003 ante el Juzgado de lo Mercantil en mayo de 2009, constituyen indicadores de dicha disminución, máxime cuando el propio actor ha reconocido que su capacidad económica al tiempo de fijarse la pensión de alimentos era superior a la que resultaba de los ingresos declarados a efectos del IRPF en aquél año de 2008 (26.000 euros anuales). Ello no obstante, la dificultad en orden a la determinación de su capacidad económica real actual para afrontar el pago en cuestión (como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal), derivada de la falta de un adecuado esfuerzo probatorio en orden a acreditarla y concretarla de un modo objetivo, dificulta también la obtención de un parámetro fiable y seguro sobre el que establecer el porcentaje en el que la pensión haya de ser reducida por esta causa. Aun así, la proporción en que resulta obligado contribuir al pago de la pensión de alimentos, en tanto que progenitor no custodio, debe ser reducida en la medida en que baste a atender las necesidades de los menores que resulten también objetivamente acreditadas, debiendo tenerse en cuenta al respecto las dos circunstancias siguientes: a) que el coste del transporte para su traslado al centro escolar, que se afirma en torno a los 420 euros mensuales, no resulta debidamente acreditado, no ya sólo porque no consta el rechazada la ayuda o subvención por tal concepto, como indica la parte actora, sino porque su realidad resulta dudosa, habida cuenta las manifiestas contradicciones en que han incurrido los testigos Esther y el legal representante de la empresa Vidalbús en este punto (sobre el tipo de vehículo encargado del transporte de los menores); b) el gasto farmacéutico real de los menores, ya que la testigo Guillerma ha manifestado que la demandada no suele adquirir los medicamentos con receta de la Seguridad Social pese a que muchos de los fármacos comprados en su establecimiento como el 'Ventolin" o el 'Apiretal', se hallan cubiertos por el sistema de Seguridad Social; medicamentos que, habida cuenta las enfermedades de los menores (asma y alergias) son de tipo crónico y precisan un tratamiento de base (y no tanto de urgencia que requiera una administración de medicamento cuya necesidad de obtención rápida impida disponer de la correspondiente receta).

Considerando cuanto antecede, así como la edad de los menores, el hecho de que éstos asistan a un colegio público, que la necesidad de vivienda se halla cubierta según convenio por el pago de las cuotas correspondientes al préstamo de la misma por el actor -a través de una de las empresas de las que es titular-, que la progenitora custodia dispone de trabajo remunerado por cuenta ajena y que la capacidad económica del demandante es ahora menor que la que ostentaba al tiempo del Convenio Regulador, resulta procedente adecuar la pensión a la nueva situación, reduciéndola prudentemente hasta la cantidad de 1.300 euros mensuales, que deberá ser actualizada en la forma ordinaria, como se indicará en la parte dispositiva de la presente resolución".

CUARTO.- En el referido Fundamento de Derecho el Juez "a quo" lleva a cabo, por lo tanto, un detallado análisis de las pruebas practicadas en el procedimiento, para considerar acreditado que la capacidad económica del demandante, ahora apelante, es menor que cuando se suscribió el convenio regulador que fue aprobado judicialmente en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Palma, de fecha 17 de julio de 2008. Y atendiendo a ello, así como a las necesidades de los menores, a que la necesidad de vivienda se halla cubierta, y a los ingresos de la progenitora custodia, rebaja la cuantía de la pensión alimenticia a 1.300 € mensuales; en el antes referido convenio regulador se había establecido en 1.885 € mensuales.

QUINTO.- Conforme hemos expuesto en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, la parte apelante alega que, atendiendo a la capacidad económica actual de dicho apelante y las necesidades reales de los menores, la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia realizada en la sentencia de instancia es insuficiente.

SEXTO.- Aún cuando consideramos que el Juez "a quo" ha analizado de forma totalmente correcta la prueba practicada en el procedimiento, entendemos que la disminución de la capacidad económica del ahora apelante que resulta de la prueba practicada en la primera instancia debe considerarse que se ha visto agravada todavía más, según resulta de la prueba documental practicada en esta alzada. Y atendiendo a dicho extremo y habida cuenta, por lo demás, las necesidades de los menores a los que se refiere el Juez "a quo" en la sentencia de instancia, que la necesidad de vivienda está cubierta y los ingresos que percibe la progenitora custodia por su trabajo, consideramos procedente estimar parcialmente el recurso de apelación y fijar como cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio la de 1.000 € mensuales.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MAGDALENA CUART JANER , en nombre y representación de D. Mateo , contra la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

Se establece en 1.000 euros mensuales la cantidad que en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores comunes, Valentín y Santiaga , deberá abonar D. Mateo , en la forma que viene pactada en el convenio regulador de fecha 12-05-2008; cantidad que se actualizará anualmente en la forma prevista en el referido convenio.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia,

(Rº 167/2011)

suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.