Sentencia Civil Nº 368/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 443/2010 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00368/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007220 /2010

RECURSO DE APELACION 443 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

De: URBINCO S.A.

Procurador: FRANCISCO FERNÁNDEZ ROSA

Contra: LEIZAIN,S.A.

Procurador: SONIA JUÁREZ PÉREZ

Ponente : ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 368

Magistradas:

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. DÑA. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a tres de octubre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 435/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 63 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, URBINCO S.A., representada por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y, de otra, como demandada-apelada, LEIZAIN S.A., representada por la Procuradora Dña. Sonia Juárez Pérez.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 26 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador Sr. Fernández Rosa, en nombre y representación de la empresa Urbinco, S.A., contra la empresa Leizain S.A-., con imposición de las costas al demandante. "

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veintinueve de septiembre del presente año.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de URBINCO, S.A. presentó demanda de juicio ordinario frente a LEIZAIN, S.A. en reclamación de la cantidad de 60.000 euros, cantidad que, conforme al escritor rector del procedimiento, le adeudaba la demandada como liquidación del contrato de ejecución de obra que les había vinculado; dicha cantidad se correspondía con el importe de las retenciones que la demandada estaba obligada a devolver tras haber finalizado la obra contratada con su conformidad.

La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda alegando tanto retraso en la ejecución, (se pactó cláusula de penalización), como defectos en la terminación que habían obligado a contratar a un tercero para su reparación; según la contestación, la aplicación de la cláusula penal (150 euros por día natural de retraso, si la obra excedía de más de 30 días sobre la fecha de finalización pactada, y con un límite del 2% del importe total del contrato, es decir, por cuantía máxima de 22.267,23 euros), así como los gastos devengados para la reparación de las deficiencias, alcanzaban un total de 68.391,93 euros por lo que procedía la compensación, reservándose el derecho para reclamar la diferencia.

Con fecha 23 de marzo de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid dictó sentencia desestimando la pretensión actora. Esta resolución, partiendo de los términos del contrato de ejecución de obra suscrito el 4 de noviembre de 2004, en virtud del cual la demandante se obligaba a ejecutar las obras, con suministro de material, de construcción de un edifico y urbanización sito en la calle Pintor Sorolla de Parla (documento nº 3 de la demanda), y considerando la prueba propuesta y practicada, concluyó con que, en primer lugar, se había producido un retraso en la entrega de la obra que determinaba la aplicación de la cláusula penal convenida y que, en segundo lugar, debieron de contratarse servicios de terceros para reparar defectos de ejecución en los importes y conceptos cuya compensación se reclamó.

Frente a dicha resolución, URBINCO, S.A. formaliza recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia combatida, habida cuenta que el plazo de ejecución total de obra, según la cláusula antes mencionada, era de dieciocho meses desde la fecha del acta de replanteo, que éste se firmó el 15 de diciembre de 2004 (documento nº 2 de la contestación), y que sólo consta que la demandada admitiera un retraso en la ejecución de 15 días por problemas de desprendimientos, concluyó con que era aplicable la repetida cláusula penal, por haber excedido en más de 30 días el plazo de terminación, toda vez que la obra debió concluirse el 30 de julio de 2006 siendo que, por el contrario, el acta definitiva de entrega se firmó el 1 de marzo de 2007.

Sin discutir las fechas que se hacen constar en la sentencia, en los dos primeros motivos del recurso discrepa la recurrente de la aplicación de la cláusula penal que por retraso se pactó en el 4.4 del contrato de ejecución; según la apelante, el retraso en la ejecución de las obras fue siempre consentido, admitido y aceptado por la demandada, además de no poderle ser imputable.

Mantiene la apelante, respecto al retraso consentido, que basta examinar el contenido de las diferentes actas de visita a las obras suscritas por los litigantes y por la dirección facultativa (doc. 1 a 88 de los aportados por la demandante en el acto de la audiencia previa) para advertir que el debate sobre la ampliación del plazo ya se planteó el 2 de julio de 2005 (acta nº 27) siendo que en el acta nº 28, de 9 de agosto de 2006, se aplazó la decisión hasta tener más documentación, repitiéndose la misma cuestión en actas posteriores, hasta el 8 de noviembre de 2006 (acta nº 38), fecha en la que ya no aparece discusión alguna sobre el retraso en la ejecución; según se dice, tales actas, y su contenido, así como las actas nº 43 y 53, evidencian que las partes alcanzaron un acuerdo para variar los plazos de ejecución, lo que, en buena lógica, excluye la aplicación por penalización, siendo que tal voluntad, -sin que ahora pueda ir contra la misma sin infringir la teoría de los actos propios-, quedó ratificada, además, por lo que manifestó en el acto del juicio el propio representante legal de LEIZAIN, y por la firma del acta de recepción provisional (doc. nº 4 de la demanda) y final de obra (documento nº 5) en las que sólo se hizo constar defectos a repasar y recibo de la obra totalmente terminada y a la entera satisfacción de la demandada, respectivamente. Añade, en relación con la concurrencia de causas ajenas a URBINCO que darían justificación al retraso, que hubo problemas de cimentación que motivó una ampliación en el plazo de ejecución de 29 días naturales (documento nº 90 de los aportados en la audiencia previa y documento nº 7 de la demanda), que hubo modificaciones en el proyecto que, en contra de lo manifestado por el arquitecto superior y por el arquitecto técnico, tuvieron que alargar necesariamente los plazos (acta nº 13 de 5 de abril de 2005, acta nº 15 de 19 de abril de 2005, actas 16 y 17 de 26 de abril y 10 de mayo de 2005, actas nº 31, 35 y 65 de 13 de septiembre de 2005, 11 de octubre de 2005 y 13 de junio de 2006, respectivamente) que así se incluyeron en los llamados "precios contradictorios" y que acreditan, al menos, y por circunstancias ajenas a la constructora, 34 días más a lo que se sumaría la modificación del proyecto de la urbanización que fue presentado por la dirección facultativa el 1 de agosto de 2006, excedido ya el 30 de junio de 2006, plazo de terminación. A lo anterior, mantiene, debe unirse las circunstancias atmosféricas concurrentes que supusieron, conforme al certificado aportado en la audiencia previa, la imposibilidad de trabajar durante 34 días por lluvias que superaron los cuatro litros por metro cuadrado.

El error en la valoración de la prueba que es lo que, en definitiva, se está denunciando, debe ser desestimado tras el examen de los documentos que se citan y el visionado de la grabación del acto del juicio. Ni el examen de las actas que se citan por el apelante permiten llegar a la conclusión que se pretende, -lógicamente evidencian el retraso que se está produciendo en la ejecución y el conocimiento que de ello está teniendo la demandada por cuanto están firmadas, pero no prueban la aceptación y el visto bueno al mismo, sino que, contrariamente, y como señala la apelada en su escrito de oposición, hay otras actas donde se refleja el plazo concreto de retraso y la necesidad de que URBINCO presente, dado el acumulado y la falta de medidas para corregirlo, un plan detallado de actuación (acta nº 43, de 20 de diciembre de 2005), así como el compromiso de finalización de las obras para el 20 de noviembre de 2006 (acta nº 83) que se incumplió-, ni del interrogatorio del representante legal de la demandada puede extraerse la admisión de los hechos que se invocan o la renuncia a hacer efectiva la cláusula penal pactada sean cuales fueren las circunstancias (conforme a sus propias manifestaciones, la intención era la no reclamación siempre que resultare "lo comido por servido"), ni, en fin, puede acreditar el pacto y admisión de un retraso en la envergadura en que lo hubo el que en el acta de recepción provisional y en la definitiva de la obra no se haga observación alguna respecto al mismo cuando, conforme a la testifical practicada del arquitecto superior, y como dice la sentencia, no es documento en el que tal extremo se ha de reflejar.

Tampoco puede admitirse el error en la valoración de la prueba que se argumenta en relación con la existencia de justificación. Como apunta el apelado en su escrito de oposición, ni el documento nº 90 guarda relación con una ampliación consentida de 29 días naturales (tal documento, fechado el 30 de junio de 2005, como mucho justificaría cinco días de inactividad), ni todos ellos tendrían incidencia alguna en la aplicación de la cláusula penal en la cuantía compensada toda vez que la reducción de esos días no afectarían a su disminución (nunca podría superar el 2% del importe del contrato); respecto a las inclemencias meteorológicas, ninguna prueba se ha practicado que desvirtúe la afirmación de los testigos en cuanto a que dichas inclemencias sólo, en su caso, hubieran afectado a la cimentación pero no al resto de los trabajos, así como tampoco, se ha desvirtuado la afirmación contenida en la resolución combatida, tras la valoración de la repetida prueba testifical, de que las modificaciones al proyecto, puntuales y de escasa entidad para su ejecución, tuvieran la incidencia pretendida, siendo que, por el contrario, el plazo total de ejecución pactado era más que suficiente para la realización de lo convenido y que si la obra se retrasó fue por causas claramente imputables a la actora y a su desidia, desorganización y falta de los trabajadores necesarios.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso mantiene el apelante que, aunque a efectos puramente dialécticos se admitiera que los retrasos en la ejecución le son imputables, estaría mal calculada la penalización. Según se argumenta, si el plazo de ejecución de las obras quedó fijado en el contrato en 18 meses a contar desde el acta de replanteo, (15 de diciembre de 2004), aquél finalizaría el 15 de junio de 2006, y a ello habría que sumar los 15 días que la parte admite que se otorgó verbalmente para la finalización de las obras más los 30 días para que comience a computarse el plazo de penalización: el total supondría que no existirá retraso penalizable hasta el 1 de agosto de 2006; conforme a ello, si la obra concluyó el 29 de noviembre de 2006, como consta por el certificado de fin de obra, y no el 1 de marzo como recoge la sentencia, y a eso se añaden los retrasos a los que se ha hecho referencia en el motivo anterior (precios contradictorios, modificación proyecto), el máximo que en aplicación de la cláusula penal podría aplicarse serían 43 días y, por ello, 6.450 euros; subsidiariamente, de no admitirse las causas justificativas del retraso en la ejecución y sí solo los 15 días admitidos de contrario, el importe de la indemnización a descontar no excedería de 18.150 euros.

La admisión del razonamiento principal o del subsidiario sólo podría tener como fundamento una modificación en la fecha de finalización de obra que, no discutida en los motivos anteriores, es fijada por la Juzgadora "a quo" en el 1 de marzo de 2007, fecha de la firma del acta definitiva de entrega y que en esta alzada ha de mantenerse con desestimación del motivo.

Aun cuando en efecto y conforme al documento nº 4 de los aportados con la demanda, el acta de recepción de edificio terminado es de 19 de diciembre de 2006, y tal documento se presenta para visado el 7 de diciembre, la ejecución, según actas últimas (folio 372), continúa, al menos, en 12 de diciembre, sin que a esa fecha URBINCO haya terminado ni convocado para realizar la recepción, según se hace expresamente consignar en aquélla; dicha recepción no tiene lugar hasta el 1 de marzo de 2007 (documento nº 5) cuando se firma acta de subsanación de defectos y recepción de obra totalmente terminada.

CUARTO.- Sentado ya lo anterior y la responsabilidad de la actora en el retraso de la ejecución, en el cuarto motivo del recurso se mantiene que aun haciendo recaer sobre la recurrente el repetido retraso, en ningún caso le serían repercutibles las facturas emitidas por el Arquitecto y el Aparejador por las visitas efectuadas durante los seis meses de retraso en la ejecución (doc. 15 y 16 de la contestación) por cuanto así se pactó en el contrato; tampoco se le podría repercutir la ampliación de responsabilidad civil.

El motivo también debe ser rechazado. Si consta en los autos, y no se ha impugnado, los documentos que acreditan la ampliación de la responsabilidad civil así como de los pagos que en conceptos de honorarios devengaron los facultativos que intervinieron en la obra y uno y otros tuvieron su casa en el retaso en la ejecución imputable exclusivamente a la constructora, ésta debe asumir, vía retención y por medio de la compensación, su coste conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 del CC .

QUINTO.- En el quinto y sexto motivo del recurso también se alega el error en la valoración de la prueba y, en definitiva, la improcedencia de compensar los gastos de las reparaciones efectuadas por terceros. Mantiene el recurrente que realizada la entrega de la obra, la constructora-demandante no tenía obligación de atender reparaciones o repasos puramente estéticos que no se hubieran hecho constar en el acta de recepción, no obstante ello, admite que fueron puntualmente atendidas cuantas reparaciones y/o repasos se requirieron por la promotora (doc. 19 y 20 de la contestación a la demanda), sin que, en ningún caso, se les requiriese para realizar las reparaciones o repasos efectuados por REFORMIL, S.L., Carlos Daniel o ALCABE INSTALACIONES, S.L. (cuyas facturas compensa la sentencia recurrida), tal y como se acredita con los burofaxes de 20 de mayo y 21 de junio de 2007 (doc. 19 y 20 de la contestación). Respecto a las facturas de REFORMIL, S.L., ascendente a 33.176 euros, mantiene el apelante, además, que los trabajos que se facturan son anteriores al requerimiento que le efectúa la ahora apelada (la factura nº 1140, fechada el 2 de octubre de 2007, contiene trabajos realizados el 17 de abril de 2007, de lo que deduce que las otras dos facturas, de 20 de agosto y 12 de septiembre, se corresponden con trabajos también anteriores); en relación con la mercantil "BENITO, S.A. (factura por importe de 2.843,09 euros correspondiente a la realización de unas calas para la canalización eléctrica de baja tensión en la calle Pintor Sorolla, doc. 13 de la contestación), alega la recurrente lo improcedente de su repercusión habida cuenta que, en contra de lo que dice la sentencia, no es una tasa que corresponda a la constructora conforme a lo previsto en la cláusula 3.1 del contrato, sino que son trabajos de acometida desde la calle a la urbanización que, a tenor del apartado 3.2 del contrato, son por cuenta del promotor, siendo que, en cualquier caso, la factura lleva fecha de octubre de 2005, sin que su importe les fuera nunca reclamado.

En relación con las reparaciones o repasos efectuados por Carlos Daniel o ALCABE INSTALACIONES, S.L., procede mantener la compensación que por importe respectivo de 1.223,80 euros y 76,56 euros, contiene la sentencia en tanto en cuanto ninguna alegación, salvo la genérica antes trascrita, se efectúa para evidenciar el error en la valoración practicada; por la misma razón, debe mantenerse la compensación respecto de la factura emitida por PROTEXTA, ascendente a 110,20 euros, que tan siquiera es mencionada por el apelante.

Respecto a la no compensación de las tres facturas emitidas por REFORMIL, S.L., por el importe dicho de 33.176 euros, procede su parcial estimación aunque no tenga repercusión en orden a la desestimación de la demanda por no tener la ahora apelante crédito a su favor y, consecuentemente, no afectar a la estimación de la apelación. Si las facturas compensadas tienen su causa en la obligación que tuvo la demandada de contratar a la que emite aquéllas para realizar los repasos y reparaciones que efectivamente no acometió la recurrente después de habérsele puesto de manifiesto por la dirección facultativa, es evidente que las repetidas facturas deberán ser posteriores al vencimiento del plazo que se concedió para la repetida reparación. Obra al folio 196 de las actuaciones (documento nº 19 de la contestación) un primer requerimiento a la demandante el 25 de mayo de 2007 que es completado, por la falta de ejecución, y ya con la advertencia de recurrir a terceros, el 21 de junio de 2007, conforme a ello, todos los trabajos realizados por REFORMIL, S.L. con anterioridad a esas fechas no pueden ser repercutidos; así, deben descontarse de la factura nº 1140, y por la causa indicada, la cantidad de 5.475 euros. No procede ninguna otra deducción: en los burofaxes a los que se ha hecho referencia consta sin duda la imposibilidad de acceder a las viviendas para comprobar su estado, y así se dijo en el burofax de fecha 25 de mayo a la demandante, por lo que ya se le advertía que la relación de desperfectos que se le enviaba sólo se referían a instalaciones, consecuentemente el resto de la factura indicada y las dos restantes, posteriores a la fecha del requerimiento, han de ser mantenidas por ser repasos sujetos a la cobertura de la retención que se reclama y adecuarse a los repasos consignadas en el último burofax al que se remite la apelante.

Resta, en fin, determinar si procede o no compensar la factura emitida por la mercantil BENITO, S.A. por importe de 2.843,09 euros. La citada factura, obrante al folio 182 de las actuaciones, se emite el 17 de octubre de 2005 por el concepto de "repercusión por pago de tasas al Ayuntamiento de Parla" e incluye, apertura de calas, expedición de documentos e impuesto de construcción. La sentencia combatida la compensa por entender que conforme a la cláusula 3.1 del contrato, las tasas, concepto al que dice se refiere la factura, quedan incluidas en el precio convenido a riesgo y ventura del constructor; frente a ello, la recurrente mantiene que es una acometida desde el exterior al interior de la urbanización y por ello, y conforme a lo pactado en la cláusula 3.2, de cuenta del promotor, el cual, a pesar de haberla satisfecho en octubre de 2005 y consciente de la procedencia de su pago, en ningún momento se la reclamó. El argumento debe ser desestimado; a pesar de haber sido emitida en octubre de 2005, no puede desprenderse de la literalidad de la factura la argumentación de que se corresponda con la acometida general y que no responda, como dice la sentencia, al abono de la tasa que, conforme a lo pactado, debía ser asumido por el constructor, por ello, y no habiéndose satisfecho por el obligado al pago, procede igualmente su compensación.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa en representación de URBINCO S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid en fecha 26 de marzo de 2010, en su procedimiento ordinario nº 435/2009 , que debemos confirmar en su parte dispositiva, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a