Sentencia Civil Nº 368/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 517/2010 de 30 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO VERBAL SOBRE ACCIÓN POSESORIA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 517/2010.

SENTENCIA NÚM. 368

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal de interdicto procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre acción posesoria, seguidos a instancia de la entidad "Aber-Douglas S.L." contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 "; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2010 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la entidad Aber-Douglas, S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se declarando haber lugar a la acción de recobrar la posesión, ordenando a la demandada la retirada de la valla instalada en las parcelas y la restitución a su estado original a costa de la comunidad de propietarios. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de marzo de 2011.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de costas causadas en primera y segunda instancia a la parte contraria. Alegó en primer lugar inadecuación de procedimiento, en el sentido de que la actora debió acudir a un procedimiento declarativo de determinación de linderos. Ha de acogerse pues la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que el procedimiento dirigido frente a mi representada no era el adecuado, puesto que nos encontramos ante una cuestión de discusión de linderos, y por lo tanto, lo que procedía era iniciar un procedimiento declarativo de delimitación de lindes. La decisión del juzgador de desestimar la excepción planteada es errónea y procede la estimación de la misma. La Jurisprudencia ha venido continuamente reiterando que la acción interdictal no puede prosperar cuando los linderos entre las fincas no son claros, debiendo acudirse en dichos supuestos al procedimiento declarativo procedente para el deslinde. En el presente supuesto existe un verdadero problema de delimitación de lindes y, por tanto, de determinación de la propiedad sobre la franja de terreno en discusión y sobre la que versa todo el procedimiento. En definitiva, teniendo en cuenta que, tal y como reconoce expresamente la propia sentencia, nos encontramos ante un verdadero problema de delimitación de linderos y de determinación del propietario de la parcela de terreno en discusión, procede estimar la excepción de inadecuación de procedimiento, y la remisión al procedimiento ordinario de referencia y, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda interpuesta. En segundo lugar alegó error en la valoración de la prueba, pues la parte actora no ha acreditado su posesión efectiva, de hecho, continuada, pública y notoria, sobre la franja de terreno en discusión, que es uno de los requisitos para el éxito de la acción de protección de la posesión (antes interdictal). Por tanto, tampoco acredita que se haya producido un despojo o perturbación de su posesión. En este sentido la sentencia recurrida incurre en un evidente error en la valoración de la prueba puesto que de la practicada en autos no cabe concluir que la entidad actora tuviera la posesión de la referida franja de terreno al momento en que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 instaló el nuevo alambrado. En el supuesto que nos ocupa, en modo alguno, la actora ha acreditado la posesión sobre la parcela de terreno de la forma que viene exigiendo la jurisprudencia para que proceda la tutela sumarial de la posesión. No estamos ni ante una posesión continuada, ni pública, ni con signos ostensibles, y desde luego de sus actos no se desprende con la claridad necesaria para que prospere la acción su posesión sobre este terreno. Por el contrario, la parcela de "Aber-Douglas S.L." presenta signos claros y evidentes de no haber sido poseída nunca de hecho por parte de sus propietarios, pues presenta un estado total de abandono, falta de limpieza y dejadez absoluta, y por lo tanto en ningún caso se cumple el requisito de que la posesión por parte de la actora sea una posesión pública, continuada y efectiva, tal y como exige la jurisprudencia. En cambio la Comunidad " DIRECCION000 " ha acreditado su posesión sobre dicha franja de terreno, sin que haya existido perturbación en la posesión de la actora. A pesar de que, en virtud del principio de la carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la LEC , corresponde a la actora acreditar su posesión, el despojo o perturbación y la no posesión por parte de la demandada, lo cierto es que esta parte ha logrado probar en los presentes autos su posesión efectiva sobre la parcela de terreno en discusión y que, por lo tanto, la colocación de la nueva alambrada no supone acto de perturbación alguno de la posesión de la actora. Toda la prueba practicada, y en especial los planos realizados por el topógrafo Don Juan Enrique que han sido ejecutados tomando como base otros planos tales como los catastrales o de costas, indica que, al situar la linde con la parcela de la demandante en la zona donde se ha situado la nueva alambrada, se respetan las superficies catastrales y registrales de la finca de "Aber-Douglas S.L."; y, por el contrario, de situar la linde en la zona en que antiguamente la Comunidad había colocado el antiguo mallado de protección, la superficie de la parcela colindante se vería aumentada en 126'48 m2 con relación a la superficie que consta catastrada y registrada a su nombre. Por tanto, la colocación de la nueva alambrada no supone ningún tipo de perturbación en la posesión de la actora, motivo por el que procede la revocación de la sentencia dictada y la desestimación íntegra de la demanda interpuesta de contrario.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, imponiendo las costas causadas en la tramitación del recurso al que nos oponemos a la apelante. Añadió que, en relación con la inadecuación de procedimiento, se manifiesta de contrario algo que, a todas luces, se antoja como ilógico y carente de todo fundamento, y ello por cuanto se pretende alterar la acción planteada por mi representada por una distinta y no formulada, como es la declarativa de delimitación de linderos. La acción instada - interdicto posesorio - es correcta, cumple todos los requisitos legales y procesales exigidos y, a mayor abundamiento, fue debidamente acreditada la concurrencia del despojo posesorio denunciado, por lo que no le es dable a la apelante pretender modificar dicha acción por la que según su leal entender mi patrocinada debió haber formulado. Huelga decir que no se discutían los linderos, sino el despojo posesorio que con mala fe realizó la apelante, por lo que si la recurrente entiende que subyace en el fondo un problema de linderos, debe ser la apelante quien inicie el declarativo correspondiente para determinar con claridad los linderos. Cuando la sentencia refiere que el problema de fondo es la disconformidad en los lindes de las parcelas, y que dicha cuestión efectivamente excede del ámbito verbal, se está refiriendo en buena lógica a la alegación vertida de contrario en el acto del juicio, referida a que en puridad se había desplazado la valla de separación, pero que ésta se había ubicado dentro de los límites que la comunidad de propietarios apelante entendía era de su propiedad; lo que, además de no ser cierto, no puede ser discutido como es bien sabido en un juicio sumario como el interdicto posesorio. En cualquier caso todos y cada uno de los requisitos exigidos para que prosperase la acción enjuiciada, fueron puntualmente cumplidos, y en especial la delimitación de los linderos. Lo que sí se discutía de contrario - o al menos se apuntaba - era si la delimitación de linderos existente en la parcela actual (anterior al despojo posesorio) es la correcta o no, lo que efectivamente no podía ser discutido en este proceso cautelar y debe ser objeto de la acción declarativa correspondiente. En definitiva, habiendo reconocido expresamente la apelante que la valla de separación fue derribada siguiendo sus instrucciones y ubicada invadiendo la propiedad de mi representada, poco más cabe decir, no existiendo motivo alguno para revocar una sentencia que se basa en una valoración de la prueba lógica y razonable. Respecto al segundo motivo de apelación, el denunciado pero inexistente error en la valoración de la prueba, se centra la apelante en algo que realmente resulta sorprendente como es que esta parte nunca ha poseído la parcela de terreno usurpada. La alegación de error en la valoración de la prueba, como es bien sabido, exige cumplida acreditación de que la solución alcanzada por el Juez de instancia se antoja ilógica, irracional o fuera de todo razonamiento. Nada de esto se analiza ni en menor medida se acredita. Se manifiesta que existe un "evidente error" pero es un argumento sorprendente pues mi representada ha venido poseyendo dicha franja de terreno de forma ininterrumpida, y es bien sabido que la posesión en concepto de dueño no equivale a hacer un uso continuo, diario, de un acto formal externo de posesión que parece ser es lo que reivindica la apelante, sino que basta con poseer en concepto de dueño, lo que se entiende cumplido con cualquier acto de dominio como es el pago de tasas municipales, la solicitud de licencia de obras, levantamiento de plano topográfico y un proyecto de obra visado, o simplemente la presunción de que la franja de terreno comprendida dentro del vallado se posee de forma ininterrumpida por su propietario. En este punto incurre en cierta contradicción, al referir que la delimitación de los lindes ha sido unilateral por parte de mi cliente, cuando anteriormente refirió que la ubicación de la valla de separación lo había sido precisamente a instancia de la comunidad recurrente y ello como elemento de protección de los menores. La recurrente, pese a admitir que instaló originalmente una valla con la finalidad de protección de los menores, reconoce que posteriormente derribó esa valla e instaló una nueva, invadiendo la propiedad de mi cliente, y pretende haber poseído aquella franja de terreno que quedaba tras la valla que ella misma había instalado y de forma permanente. No se puede admitir tanta contradicción ni falsear de tal forma la realidad de los hechos. Finalmente, pretende la recurrente una delimitación de los lindes distinta a la que, según sus propias manifestaciones, realizaron hace más de 20 años los vecinos, y por tanto propiciando con ello una delimitación de los lindes distinta, sin fundamento alguno, contradictoria con sus propias manifestaciones y en definitiva imposible en un procedimiento sumario como es el interdictal. Tal y como sostiene la sentencia recurrida, desde un punto de vista interdictal es indiferente la existencia de una tubería, que la comunidad tuviera planeada la ejecución de una rampa de acceso, o que fuera objeto de acopio de materiales; lo que, además de no ser cierto y no haber sido probado, a criterio del Juez, no reviste relevancia alguna a los presentes efectos.

TERCERO.- Considerando que, como bien expone el Juez "a quo", la entidad actora ejercita en la demanda una acción interdictal en relación con la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas, finca que constituye la parcela sita en el partido de " DIRECCION001 ", conocida como " DIRECCION002 " o " DIRECCION003 ", de Mijas, y que linda por su lado Oeste con la parcela donde se ubica la Comunidad de Propietarios demandada. Precisamente el argumento de la demandante se centra en los actos de perturbación y despojo que dice efectuados por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " en mayo de 2009, y consistentes en la retirada de la valla que deslindaba ambas propiedades en la linde común y en la instalación de una nueva alambrada de separación invadiendo la finca de la entidad actora en una zona triangular con unos 6 metros de ancho en la parte más desfavorable y 1'5 metros de ancho en el vértice más estrecho del triángulo. Indica también el juzgador que la Comunidad demandada se opone a la acción interdictal admitiendo la instalación de la nueva valla y el retranqueo de la misma respecto a la que existía con anterioridad, pero alegando que la colocación se ha realizado en los límites de la propiedad de la Comunidad de Propietarios, y que la franja de terreno que es objeto de interdicto nunca ha estado poseída por la actora, pues la Comunidad es la que, de forma habitual y continua, ha venido haciendo uso de ella para acopio de materiales de jardinería, habiéndose realizado proyectos a petición de la Comunidad para su utilización como rampa de acceso a los garajes. Transcurre por ella una tubería para el suministro de agua a la Comunidad y es zona de salida de las aguas pluviales de la misma; además, que la valla anterior no cumplía una función delimitadora ni independizaba ambas fincas, puesto que estaba desmontada y rota en muchos tramos, y no servía de obstáculo entre ambas parcelas. Tras estudiar la prueba practicada, el Juez tiene por acreditado que la actora es propietaria de la referida parcela, que linda por su lado oeste con la parcela de la Comunidad de Propietarios demandada, y que por sus características físicas y urbanísticas la entidad propietaria no puede realizar una posesión fáctica, inmediata y continuada de la misma; aunque, sin embargo, ha venido realizando otros actos de carácter posesorio, acordes con el uso al que ha de ser destinada: actuaciones administrativas necesarias para lograr su desarrollo urbanístico. Ambas parcelas estaban delimitadas por una valla que ha sido retirada por la Comunidad " DIRECCION000 ", sin que ofrezca dudas la existencia de esa valla en cuanto está constatada con el plano topográfico, con el proyecto del arquitecto y con la declaración de todos los testigos que han intervenido en el acto de la vista oral. Señala el juzgador con buen criterio que, a efectos interdictales o de protección provisoria de la posesión, mientras se resuelve sobre cual sea el mejor derecho, es irrelevante que la valla estuviese o no correctamente colocada, o que estuviese deteriorada en parte, "pues lo cierto es que se trata de un elemento que fija exteriormente la superficie de las parcelas y que delimita el ámbito posesorio de cada una de las fincas". También es irrelevante que la Comunidad demandada haya venido utilizando la franja discutida para el acopio de materiales de jardinería u otros fines, puesto que este uso no es exclusivo ni excluyente ni priva a la actora de realizar actos posesorios sobre la zona, y, sin embargo, con el levantamiento de la nueva valla, de forma unilateral y metros más allá de donde la antigua se ubicaba, se ha privado a la entidad actora de su utilización. Concluye el juzgador que procede otorgar la protección interdictal solicitada.

CUARTO.- Considerando que al resolver primeramente sobre la inadecuación de procedimiento la Sala ha de hacerse eco de la reiterada doctrina que establece que el interdicto de recobrar la posesión, hoy regulado como acción posesoria en el artículo 250.4º de la vigente LEC , procede cuando el que se halla en la posesión o tenencia de una cosa o de un derecho, ha sido despojado de la misma. El procedimiento interdictal es un proceso de carácter sumario, dentro de cuyos cauces esta vedado resolver cuestiones distintas de las que la Ley Procesal establece como propias de esta clase de procedimiento, en que la legitimación activa viene conferida a todo poseedor, pues los interdictos amparan contra la violencia tanto a la posesión ejercida "animus domini" como a la que se ostenta en cualquier concepto y aún en el de mero detentador, siempre que no se trate de un mero servidor de la posesión; y ello en razón a que el interdicto es un procedimiento de orden instituido para restaurar las situaciones de hecho alteradas arbitrariamente por los particulares con determinaciones o actuaciones contrarias al principio que prohíbe la autodefensa de los derechos consagrados en el artículo 441 del Código Civil , que establece que el que se crea con derecho o acción para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente. Para que alcance éxito la acción interdictal de recobrar, que es la esgrimida por la actora, ahora apelada, es preciso acreditar los siguientes extremos: que se halla en la posesión de la cosa o derecho a que la acción se refiere; que ha sido despojada de su posesión o tenencia; y que se interponga la demanda dentro de un año a contar desde la fecha en que se realizó la perturbación o despojo. No puede olvidarse que las acciones interdictales no prejuzgan los problemas de la posesión y sólo dan lugar a evitar que nadie, por la vía de hecho, sean cualesquiera los derechos que tenga, pueda adquirir la posesión de una cosa mientras exista un poseedor natural o civil que se oponga a ello. El elemento intencional o "animus spoliandi" se identifica con la voluntad de alterar el estado posesorio, privando de él al interdictante para pasar a utilizar en exclusiva el bien o derecho objeto de protección. Y, siendo cierto que el problema de fondo entre las partes puede ser la falta de conformidad con la linde entre las parcelas, no lo es menos que la cuestión de la propiedad excede del ámbito del proceso interdictal, cuya única finalidad es determinar la procedencia de la restitución de una situación posesoria perturbada. Por ello, si la indeterminación de los linderos impide normalmente el éxito de la acción interdictal, y deben las partes acudir al procedimiento declarativo que corresponda para el deslinde, sin embargo, en el supuesto ahora enjuiciado entiende la Sala, de acuerdo con el Juez "a quo", que la linde estaba ya físicamente marcada sobre el terreno con una antigua valla delimitadora, y ello independientemente de que se encontrase o no en buen estado. Ello implica que existía una situación de hecho reveladora de una posesión concreta y definida sobre una porción de terreno, que ha sido alterada unilateralmente por la Comunidad colindante, y ello permite acudir a la vía interdictal como la adecuada para mantener el estado preexistente a la acción de la demandada, sin perjuicio de que, desde dicha situación fáctica, se acuda a un deslinde para el que se ha de acreditar y probar cual sea la correcta delimitación de las fincas. Todo lo expuesto para desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento lleva, sin duda, también a confirmar la sentencia en cuanto al fondo del asunto, pues la actora ha identificado perfectamente la finca sobre la que solicita la protección interdictal, así como la realidad de la colocación por la Comunidad de Propietarios de una nueva valla en lugar distinto al que ocupaba la existente con anterioridad, y ello habiendo presentado la demanda dentro del año tras el referido desplazamiento de la valla hacia el este. La confirmación de la sentencia lleva a ratificar del mismo modo lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, ya que, siendo de aplicación el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de imponerse a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, es decir, en este caso a la comunidad demandada.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra la sentencia dictada en fecha cinco de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1774/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.