Sentencia Civil Nº 368/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2287/2007 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Estación de Servicio Oreña, SC. y otros, representados por el Procurador de los Tribunales don David García Riquelme, contra la Sentencia dictada el diecisiete de febrero de dos mil seis, por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madrid. Es parte recurrida Cepsa Estaciones de Servicio, SA, representada por el Procurador de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona.

Antecedentes

PRIMERO . Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Torrelavega el veinticuatro de junio de dos mil tres, la Procurador de los Tribunales doña Reyes Alonso de la Riva, obrando en representación de don Eutimio, doña Flor y Estación de Servicio Oreña, SC, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra Cepsa Estaciones de Servicio, SA.

La representación de los demandantes alegó en dicho escrito, en síntesis y en lo que interesa a la decisión del litigio, que , por escritura pública de veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y dos, don Eutimio, doña Flor, don Narciso y doña Victoria constituyeron a favor de Compañía Española de Petróleos, SA, hoy Cepsa Estaciones de Servicio, SA, un Derecho de superficie sobre unos terrenos de su propiedad, sitos en Oreña , término de Alfoz de Lloredo, Cantabria, en los que la superficiaria debía construir una estación de servicio. Que el seis de abril de mil novecientos noventa y cuatro , doña Flor y doña Victoria constituyeron Estación de Servicio Oreña, SC, para explotar la referida empresa de distribución. Que el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, dichas señoras, obrando en representación de Estación de Servicio Oreña , SC, como arrendataria, y Cepsa Estaciones de Servicio, SA, como arrendadora, perfeccionaron un contrato de arrendamiento de industria, cuyo objeto fue la estación de servicio establecida en los referidos terrenos. Que, en un anexo del contrato de arrendamiento , las partes incorporaron un pacto de exclusiva en el suministro de combustibles y carburantes en la referida estación de servicio, a favor de Cepsa Estaciones de Servicio, SA. Que el tiempo de vigencia pactado para la superficie , el arrendamiento y la exclusiva de compra fue el de cuarenta años.

Añadió la representación de los demandantes que ambos contratos formaban, por voluntad de las partes, un conjunto complejo de imposible desvinculación al estar interrelacionado en todas sus partes.

Que la relación de los demandantes con Cepsa Estaciones de Servicio, SA, respecto de los productos suministrados y vendidos en la estación de servicio de que Estación de Servicio Oreña , SC era arrendataria, no podía ser calificada como la propia de un contrato de agencia ni de comisión de venta en garantía, como las contratantes la habían denominado, dado que era la propia de un contrato de compra para revender. Que , en todo caso, el acuerdo entraba en la previsión del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, dados los riesgos que , en la explotación del negocio soportaba la sociedad arrendataria.

Que, ello sentado , por razón de la duración del vínculo contractual y la imposición por la demandada del precio de venta al público de los combustibles y carburantes durante la vigencia de la relación de exclusiva, no eran aplicables las exenciones previstas en el reglamento (CEE) 1984/1983 , de la Comisión, de 22 de junio de 1983, vigente cuando la relación contractual entre las litigantes se constituyó , ni en el Reglamento (CE) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, que entró en vigor después.

También alegó que las partes no determinaron el precio de compra de los carburantes y combustibles, lo que quedó al arbitrio de la demandada , por lo que los contratos en su día celebrados por los demandantes con Cepsa Estaciones de Servicio, SA eran nulos de pleno Derecho, además de por lo dispuesto en el artículo 81, apartado 2, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en aplicación de los artículos 1256 y 1449 del Código Civil .

Con esos antecedentes , interesó la representación procesal de los demandantes del Juzgado de Primera Instancia competente, una Sentencia que: " 1. Declare nulos y sin efecto el protocolo de cesión del Derecho de superficie de fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y las diferentes escrituras públicas en las que se instrumentó y del contrato de arrendamiento de industria de veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Contratos todos ellos que conforman única relación contractual compleja que vincula a mis representados con la mercantil demandada: (a) Por contravenir los mismos normas imperativas de conformidad con el art. 6.3 deI Código Civil .- (b) Por encontrarse indeterminado el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro, y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de la demandada, consecuencia lleva aparejada la inexistencia de causa en contrato oneroso , y en su caso, de entenderse que la misma existe, ésta sería ilícita por la contravención normativa invocada a lo largo del presente escrito.- 2. Subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se decIare nulidad de la Exclusiva de Abastecimiento , recogida en el Contrato de Arrendamiento de Industria y exclusiva de Abastecimiento, por los motivos expuestos a lo largo del presente escrito se permita la subsistencia del Arrendamiento de Industria, hasta la fecha pactada para su finalización coincidente con el Derecho de superficie.- 3. En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada , se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306, punto segundo, del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente para el caso de anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido recuperadas , cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de Sentencia.- 4. Se condene a la demandada Cepsa Estaciones de Servicio, SA, a indemnizar a esta parte por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el periodo de Ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el periodo probatorio y cuyas bases , en virtud de lo dispuesto por el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá concretarse en la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por las Estación de Servicio que gestiona mi mandante a Cepsa, en cumplimiento del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de venta de veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro, y la media de los precios semanales que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa , a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por Estación de Servicio Oreña, SC. por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (fecha en que se firmó el contrato de quo), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia (conforme a las bases expuestas en la presente demanda).- 5. Se condene a la demandada al pago de las costas".

SEGUNDO. La demanda fue repartida al juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torrelavega , que la admitió a trámite por auto de diez de julio de dos mil tres, conforme a las normas del juicio ordinario, con el número 349/03 .

La demandada Cepsa Estaciones de Servicio, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones representada por el Procurador de los Tribunales don Fermín Bolado Gómez y opuso cuestión de competencia por declinatoria, por escrito registrado el veintinueve de julio de dos mil tres, señalando como Tribunales competentes los de Madrid.

La cuestión de competencia, impugnada por la representación procesal de los demandantes, fue decidida por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torrelavega , por auto de seis de octubre de dos mil tres, en el sentido de declinar la competencia a favor de los Juzgados de Madrid, con emplazamiento de las partes personadas.

Finalmente la demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madrid, que continuó la tramitación con el número de juicio ordinario 1274/03, en cumplimiento de la providencia de veinte de noviembre de dos mil tres.

Cepsa Estaciones de Servicio , SA se personó en las actuaciones, representada por la Procurador de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, la cual, en ejercicio de dicha representación, contestó la demanda.

En el escrito de contestación la representación procesal de Cepsa Estaciones de Servicio, SA opuso la excepción de falta de legitimación de los demandantes respecto de la acción declarativa de la nulidad del Derecho de superficie, constituido por escritura de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos , al estar ausentes del proceso los otros dos copropietarios de los terrenos gravados.

También alegó, en síntesis y en lo que a la decisión del litigio interesa, que los contratos celebrados con los demandantes no constituían un negocio jurídico único o vinculado. Que, ello supuesto, del escrito de demanda no resultaba la causa de nulidad del contrato de superficie. Que la relación de exclusiva había sido correctamente denominada comisión de venta en garantía, razón por la que la demandante carecía de la condición de revendedora que se atribuía. Que la demandante no había asumido riesgos financieros.

Añadió que , siendo el contrato de comisión, no cabía hablar de indeterminación del precio. Que la comisión de venta en garantía no infringía las normas comunitarias sobre competencia señaladas en la demanda y que, en todo caso, le serían aplicables las exenciones previstas en los Reglamentos (CEE) 1984/83, de 22 de junio, y (CE) 2790/99, de 22 de diciembre . Que, finalmente, los actores incurrían en su demanda en un verdadero abuso de Derecho.

En el suplico del escrito de contestación , la representación procesal de Cepsa Estaciones de Servicio, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madrid una Sentencia que " 1º. O bien estimando la invocada excepción material de falta de legitimación activa del actor para ejercitar la acción de nulidad del Derecho de Superficie, en ausencia del resto de propietarios de la finca sobre la que se constituyó dicho derecho de Superficie, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda.- 2º. O, subsidiariamente para el supuesto de no estimarse la excepción material, desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos en su contra.- 3º.- Con expresa imposición de costas a la parte actora".

También formuló la representación procesal de Cepsa Estaciones de Servicio, SA reconvención, alegando que, a partir del año dos mil tres , la sociedad demandante había comenzado a no pagar los suministros, motivando que, en el mes de abril de ese año, el saldo deudor ascendiera a veinte mil quinientas ochenta y tres euros con cincuenta y seis céntimos (20.583,56 ?) y que, además, había incumplido el deber de exclusiva de compra convenido. Que , por ello, era procedente resolver el contrato de arrendamiento de industria de estación de servicio celebrado el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, de acuerdo con la cláusula octava del referido contrato, con condena de la arrendataria a indemnizarle en los daños y perjuicios.

En el suplico del escrito de reconvención la representación de la demandada interesó del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madrid una Sentencia con los siguientes pronunciamientos: " 1º Que se declare la validez y eficacia del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro objeto del presente procedimiento de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro relativo a la estación de servicio número 12.723. 2º.- Que se declare que Estación de Servicio Oreña, SC ha incumplido gravemente el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , al haber vulnerado la exclusiva de suministro. 3º.- Que se declare resuelto el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro por incumplimiento contractual grave por parte de Estación de Servicio , SC decretándose la entrega inmediata a Cepsa EE.SS. de la posesión de las instalaciones y demás elementos que integran la estación de servicio nº. 12.723. 4º.- Que se condene a Estación de Servicio Oreña, SC, a abonar a Cepsa EE.SS. la indemnización de daños y perjuicios causados por su incumplimiento de la exclusiva de suministro y daño a la marca, cuya expresión cuantitativa se determinará de conformidad con las siguientes bases: periodo de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro; los litros del producto dejado de suministrar durante el período de incumplimiento que al menos serían, en cada año natural, los suministrados en el año dos mil dos a la Estación de Servicio 12.723 según el documento nº. 34 de este escrito; el rendimiento líquido medio por litro de producto, según el informe pericial que se aportará de conformidad con el anuncio realizado en el primer otrosí digo de la demanda reconvencional.- 5º.- Condenar a Estación de Servicio Oreña, SC al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento ".

Del escrito de reconvención se dio traslado a los demandantes que lo contestaron , para oponer la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda por indeterminación de la cuantía y negar los hechos alegados en la reconvención. En el suplico de tal escrito de contestación interesó la representación de los demandantes una "Sentencia por la estime la excepción planteada por esta parte y , subsidiariamente, para el caso de que la misma no fuera estimada, desestime íntegramente las pretensiones de la demandante reconvencional con expresa condena en costas a la misma ".

TERCERO. Celebrados los actos de Audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madrid dictó Sentencia con fecha trece de septiembre de dos mil cuatro, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador don David García Riquelme, en nombre y representación de doña Flor , don Eutimio y Estación de Servicio Oreña, SC, contra Cepsa Estaciones de Servicio, SA, absolviéndole de los pedimentos contenidos en la misma. Que estimando en parte la demanda reconvencional planteada por esta última contra..., declaro la validez y eficacia del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro suscrito entre los litigantes, de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, relativo a la estación de servicio 12.723.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

CUARTO. La Sentencia de trece de septiembre de dos mil cuatro del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madrid fue apelada por los demandantes.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid , en la que se repartieron a la Sección Decimocuarta de la misma, que tramitó el recurso y dictó Sentencia, con fecha diecisiete de febrero de dos mil seis , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Flor, don Eutimio y Estación de Servicio Oreña SC, que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el Procurador don David García Riquelme, contra la Sentencia dictada el día trece de septiembre de dos mil cuatro por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y cinco de Madriden el procedimiento ordinario 1274/03, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución , sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.- Que estimamos el recurso de apelación formulado por Cepsa Estaciones de Servicio, SA, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora doña Carmen Giménez Cardona, contra la referida Sentencia debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos que la entidad de Servicio Oreña SC. ha incumplido gravemente el contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, que es válido y eficaz , al desconocer la exclusiva del suministro y que, por condenando a la demandada a que reintegre a Cepsa las instalaciones y demás elementos que integran la estación de Servicio nº 12.723, sita en , (sic) a que indemnice por las ganancias dejadas de obtener en función del incumplimiento del pacto de exclusiva, indemnización que asciende para el año dos mil tres a la suma de, y que deberá determinarse para los años sucesivos en función de lo establecido en el fundamento de Derecho undécimo de esta Resolución y al pago de las costas procesales.- No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales causadas durante esta segunda instancia".

QUINTO. La representación de la demandante Estación de Servicio Oreña SC preparó e interpuso, contra la Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de diecisiete de febrero de dos mil seis, recurso de casación.

Cumplidos los trámites , dicho Tribunal, por providencia de veinte de diciembre dos mil siete, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual , por auto de diecinueve de mayo de dos mil nueve, decidió: "1º. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Estación de Servicio Oreña, SC , contra la sentencia dictada, en fecha diecisiete de febrero de dos mil seis por la audiencia Provincial de Madrid sección Decimocuarta , en el rollo nº 10/2005dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1274/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº. Cuarenta y cinco de Madrid.- 2º) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado , con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

SEXTO. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Estación de Servicio Oreña , SC, contra la Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de diecisiete de febrero de dos mil seis, se compone de cuatro motivos, en los que , con apoyo en el artículo 477, apartados 1 y 2, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente denuncia:

PRIMERO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como de los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión , de 22 de junio de 1983, (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, y (CE) 1/2003 del Consejo , de 16 de diciembre de 2002, y de la jurisprudencia tanto del Tribunal de justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo.

SEGUNDO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como de los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, y (CE) 2790/99 de la Comisión , de 22 de diciembre .

TERCERO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la comunidad Europea y del Reglamento (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, y (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre .

CUARTO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión , de 22 de junio de 1983, y (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre .

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña María del Carmen Giménez Cardona en nombre y representación de Cepsa Estaciones de Servicio, SA, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública , se señaló como día para votación y fallo del recurso el doce de mayo de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Fundamentos

PRIMERO. Don Eutimio, doña Flor - copropietarios de unos terrenos en el término de Afoz de Lloredo, gravados con un derecho de superficie - y Estación de Servicio Oreña, SC - arrendataria de una estación de servicio construida en dichos terrenos - pretendieron en la demanda la declaración de nulidad de los dos contratos que, según afirmaron, habían celebrado con Cepsa Estaciones de Servicio, SA - la demandada y actora reconvencional -.

Por uno de los mencionados contratos, formalizado mediante escritura pública de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos, don Eutimio - en su nombre y en representación de doña Flor y dos personas más - convino con Cepsa Red , SA - luego absorbida por Cepsa Estaciones de Servicio, SA - la constitución de un Derecho real de superficie a favor de dicha sociedad, en unos terrenos que eran propiedad de la otra parte contratante.

Por el otro contrato, celebrado el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , Cepsa Estaciones de Servicio, SA arrendó, a Estación de Servicio Oreña, SC, la empresa de venta de combustibles y carburantes en funcionamiento, con una estructura que había sido construida en dichos terrenos a costa de la superficiaria y arrendadora.

La vigencia de las relaciones jurídicas contractuales la pactaron las partes por un plazo de cuarenta años.

Las normas imperativas con fundamento en las que Don Eutimio, doña Flor y Estación de Servicio Oreña, SC pretendieron la declaración de nulidad de ambos contratos fueron las contenidas (a) en el artículo 81 , apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - numeración y denominación que utilizaremos en lo sucesivo, por ser las empleadas en el proceso, pese a que hoy habría que hablar del artículo 101, apartado 1, y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - y (b) en los artículos 1256, 1261 y 1449 del Código Civil , relativos al objeto y la causa como requisitos esenciales en la formación de los contratos.

Alegaron los tres demandantes en su escrito inicial que al acuerdo de exclusiva - que dijeron formaba con lo demás convenido "un negocio jurídico complejo" y de " indisoluble vinculación " - le era aplicable la sanción de nulidad establecida en el apartado 2 del mencionado artículo 81 del Tratado, para lo que negó le alcanzasen las exenciones por categorías previstas, sucesivamente, en los Reglamentos (CEE) 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 - vigente cuando los contratos se celebraron - y (CE) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 - que entró en vigor cuando las relaciones contractuales litigiosas se hallaban en funcionamiento -, porque, por un lado, Cepsa Estaciones de Servicio , SA había impuesto durante el funcionamiento de la exclusiva los precios de venta al público de los productos que suministraba y, por otro lado, el tiempo de duración de aquella superaba el máximo previsto en dichos Reglamentos.

También alegaron que el afirmado pacto de compra en exclusiva carecía originariamente de una regulación sobre el precio, de modo que el mismo no había quedado determinado, lo que, al fin, entienden , implicaba la carencia de causa y la sanción de nulidad del conjunto negocial.

Cepsa Estaciones de Servicio, SA se opuso a la estimación de la demanda y, por medio de reconvención, pretendió la resolución de la relación jurídica nacida del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro , a causa de haber incumplido la arrendataria y distribuidora la obligación originada por esta última.

Las acciones ejercitadas en la demanda fueron desestimadas en las dos instancias.

La Sentencia de segundo grado desestimó su recurso de apelación de los demandantes por haber entendido la Audiencia Provincial que , pese a constituir el pacto de exclusiva un verdadero acuerdo entre empresas, en el sentido del artículo 81, apartado 1 , del Tratado, le era aplicable la exención por categorías prevista en el Reglamento (CE) 2790/99, de 22 de diciembre de 1999. Por otro lado, estimó el recurso de apelación de la demandada, declarando resuelta la relación contractual de arrendamiento y exclusiva de compra, por haber incumplido ésta la sociedad demandante , arrendataria y distribuidora.

Contra la Sentencia de segundo grado interpuso Estación de Servicio Oreña, SC recurso de casación, que examinamos seguidamente.

En los cuatro motivos del recurso - únicos identificables como tales, por no contener los demás referencia alguna a la norma supuestamente infringida, como ha puesto de manifiesto la parte recurrida en el trámite previsto en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, Estación de Servicio Oreña, SC denuncia la infracción de idéntico precepto: el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, bien que puesto en relación con los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , y (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre .

Por otro lado, no en todos los motivos se plantean cuestiones que guarden relación con la infracción en ellos denunciada.

Por ello, al dar respuesta al recurso, así planteado, haremos mención de las infracciones verdaderamente denunciadas, que - según se entiende - están referidas a la calificación de la relación contractual entre las sociedades litigantes, a la duración de la exclusiva y a la libertad de la distribuidora de establecer los precios de venta del producto al público.

SEGUNDO. Afirma la recurrente que, con independencia de la denominación que le hubieran dado las partes , la relación contractual que - respecto de los combustibles y carburantes - le vinculaba a la suministradora , no podía ser calificada como de agencia - ni siquiera no "genuina" o en sentido estricto -, al ser la propia de una compraventa.

Sostiene, al fin, que no es más que una distribuidora independiente, que revende los productos que previamente había comprado a Cepsa Estaciones de Servicio, SA.

También afirma que la duración de la exclusiva de suministro superaba la permitida en los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , y (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, de modo que el acuerdo se hacía merecedor de la sanción prevista en el apartado 2 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Por último, sostiene la sociedad recurrente que Cepsa Estaciones de Servicio , SA le había venido imponiendo el precio de venta al público del carburante, de un modo vinculante y sin posibilidad de efectiva variación por su parte, durante todo el tiempo de funcionamiento de la relación de exclusiva, en contra de la prohibición establecida en la letra a) del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

Por dicha razón defiende la inaplicabilidad al caso de las exenciones previstas en los dos citados Reglamentos.

TERCERO. El Tribunal de apelación llegó a la conclusión de que la exclusiva de compra constituía un acuerdo entre dos empresas para coordinar sus actividades en el mercado y, por ello, que entraba en la previsión del artículo 81, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la comunidad Europea.

Negó , sin embargo, que mereciera la sanción de nulidad establecida en el apartado 2 del mismo artículo , al considerar que no producía efectos contrarios a la competencia por reunir las condiciones precisas para resultar favorecido por la exención por categorías que establecía el Reglamento (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 .

A la primera conclusión llegó la Audiencia Provincial pese a calificar la relación entre proveedora y distribuidora como nacida, no de un contrato de compraventa, sino de un contrato de agencia, bien que no en sentido estricto o propio - en cuyo caso no hubiera generado problemas de competencia -, sino " no genuino " , en atención a los riesgos asumidos por Estación de Servicio Oreña, SC.

Se sigue de ello que la cuestión planteada en este motivo resulta totalmente irrelevante, porque el resultado de acoger o no el punto de vista de la recurrente en la calificación sería, a los efectos del recurso, el mismo. Y, como puso de manifiesto la sentencia 307/2011, de 1 de mayo , en un supuesto similar, no hay que olvidar que "la función de los Tribunales no es la de resolver temas académicos o doctrinales o dudas de las partes, que no trascienden a la esfera de los Derechos subjetivos o situaciones jurídicas concretas " en litigio.

En definitiva, la irrelevancia del planteamiento a los fines del recurso de casación hace innecesaria toda disquisición acerca de la asunción de riesgos financieros y comerciales por la entidad titular de la estación de servicio y sobre la significación de los asumidos por ella - como precisó la Sentencia 308/2011, de 10 de mayo -.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la calificación del contrato - que sigue a la interpretación del mismo, antecede a su subsunción bajo las normas que le sean aplicables y consiste en adscribirlo a uno de los tipos que la ley regula - admite un limitado control en casación - Sentencias 258/2010 , de 28 de abril, 430/2010, de 18 de junio y 459/2010 , de 1 de julio, entre otras muchas -, que, en este caso, no está justificado ejercer.

CUARTO. El Tribunal de apelación consideró aplicable al acuerdo vertical discutido la excepción a la regla del artículo 5 del Reglamento 2790/99 contenida en la segunda parte de la norma de la letra a) del mismo artículo.

No obstante, no hizo referencia en su Sentencia al Reglamento 1984/83, del que, sin embargo , es necesario partir, por ser el vigente en la fecha de celebración del contrato.

El artículo 10 del Reglamento 1984/83 sancionó la inaplicabilidad del artículo 81, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea " a los acuerdos en que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor , se comprometa con la otra el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera [...] ".

Esa norma imponía a los Tribunales de las instancias determinar si las ventajas económicas o financieras concedidas, por Cepsa Estaciones de Servicios, SA a Estación de Servicio Oreña, SC, existieron y tuvieron la importancia precisa para justificar que la exclusividad del suministro se acordara por una duración superior a la prevista.

El Tribunal de apelación llevó a cabo esa labor, dando por cierta la entidad de las ventajas económicas concedidas por la demandada a la demandante , pues declaró probado que aquella había construido a su costa la estación de servicio en terrenos de los otros actores - y de unos terceros -.

A lo que hay que añadir que, siendo cierto que por virtud de uno de los contratos Cepsa Estaciones de Servicio , SA se convirtió en titular de un Derecho superficie, los propietarios normalmente serán dueños plenos de la finca gravada, y de todo lo construido en ella, tan pronto como venza el plazo de vigencia de la exclusiva , a causa del carácter elástico del dominio.

En resumen, la conclusión a que llegó el Tribunal de apelación resulta correcta en el plano de la prueba y, también, en el de la lógica, en cuanto es la consecuencia de aplicar a los hechos probados unos juicios de valor adecuados.

Ello sentado , aunque el Tribunal de apelación no hubiera mencionado expresamente el artículo 12 del mismo Reglamento 1984/83, entendemos, a la vista de sus razonamientos , que dio por supuesto que era aplicable al caso su apartado 2 - que establecía que , "no obstante los dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de Derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente título , durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio " -.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en la Sentencia de 2 de abril de 2009 (C-260/07 ) que (1) "el artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1984/83 [...] no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor " .

Sin embargo, el Reglamento 1984/83 fue derogado, con efectos a partir de uno de junio de dos mil, por el Reglamento 2790/99, cuyo artículo 12 estableció un periodo transitorio que terminaba el treinta y uno de diciembre de dos mil uno para aquellos acuerdos que estuvieran en vigor el treinta y uno de mayo de dos mil.

Como se ha expuesto el acuerdo litigioso , en vigor el treinta y uno de mayo de dos mil, reunía las condiciones para acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento 1984/83, pero no para hacerlo a las exigidas por el 2790/99, pues no consta el cumplimiento de la exigida en su artículo 3 y es evidente la ausencia de la prevista en su artículo 5, letra a), tal como es interpretado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 1999 - según la cual " el artículo 5, letra a) , del Reglamento (CE) nº 2790/1999 [...] exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquella está construida o que, en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor" - .

En definitiva, el acuerdo litigioso quedó sometido al régimen transitorio sancionado en el artículo 12 del Reglamento (CE) 2790/1999 y, por restarle el uno de enero de dos mil dos un plazo de vigencia de más de cinco años, no puede beneficiarse de la aplicación del repetido Reglamento 2790/1999 .

Ello se traduce en la ineficacia sobrevenida del repetido acuerdo, pero no como consecuencia directa de la entrada en vigor del Reglamento últimamente citado, sino del vencimiento del plazo de cinco años desde el uno de enero de dos mil dos, que es aquel que el artículo 5 del mismo texto respeta - si no se cumplen las condiciones excepcionales que dicha norma señala -.

Lo expuesto es lo que , finalmente, decidió la audiencia Provincial para rechazar el argumento de los entonces apelantes y su decisión debe ser mantenida, dado que el plazo máximo tolerado por el Reglamento 2790/1999 no había vencido cuando la demanda fue interpuesta.

CUARTO. El Reglamento 1984/83 expresaba en su considerando octavo que " [...] las disposicionesrestrictivas de la competencia y, en particular , las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir a sus clientes, no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento ".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar dicho Reglamento y, en particular, las normas de su título III - relativo a las disposiciones aplicables a los acuerdos de estaciones de servicio -, precisó, en la Sentencia de 14 de diciembre de 2006 - asunto C-217/05 -, que " los artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión [...] deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador " . Y , en la Sentencia de 11 de septiembre de 2008 - C-279/06 -, que "el artículo 11 del Reglamento nº 1984/83 enumeraba, de manera exhaustiva, las obligaciones que, además de la cláusula de exclusividad, podían imponerse al revendedor, entre las que no figuraba la fijación del precio de venta al público " , así como que, " a tenor del octavo considerando del mismo Reglamento, "las demás disposiciones restrictivas de la competencia y, en particular, las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios [...], no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento"", por lo que " la fijación [...] del precio de venta al público de los productos petrolíferos constituiría una restricción de la competencia que no estaría cubierta por la exención prevista en el artículo 10 de dicho Reglamento ".

No obstante, el artículo 4.a) del Reglamento 2790/99 contempló la posibilidad de "imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta ", con tal que " no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo , como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes ".

Por ello, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2008, antes mencionada, recordó que "procede comprobar si la fijación del precio de venta máximo no es, en realidad, un precio de venta fijo o mínimo, teniendo en cuenta el conjunto de las obligaciones contractuales , así como el comportamiento de las partes en el asunto principal " y que, "habida cuenta del reparto de las competencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de justicia, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar las modalidades de la fijación del precio de venta al público en el asunto principal [...] ", de modo que " incumbe al órgano jurisdiccional [...] examinar si esta autorización corresponde a una posibilidad real para el revendedor de disminuir ese precio de venta " y " si tal precio de venta al público no se fija , en realidad , a través de medios indirectos o subrepticios, tales como la fijación del margen del titular de la estación de servicio, amenazas , intimidaciones, advertencias, sanciones o incentivos ".

La Sentencia del mismo Tribunal de 2 de abril de 2009 señaló (3) que"las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público [...] pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83 , en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97 , y del Reglamento nº 2790/99 , si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si , por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público " y que "en cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.

Sentado lo anterior es de advertir que la Audiencia Provincial - en los fundamentos de Derecho noveno y décimo de su Sentencia - negó que se hubiera probado que la sociedad distribuidora no hubiera tenido una suficiente libertad para reducir, con cargo a su comisión, el precio de venta de los productos al público.

Con ese antecedente procede negar la infracción denunciada , pues, como recuerda la Sentencia 312/2011, de 5 de mayo, la casación no abre una nueva instancia, en la que se pueda discutir de nuevo sobre el supuesto de hecho litigioso reconstruido en el proceso.

Siendo ello así, procede concluir entendiendo que la recurrente incurre en este motivo en una petición de principio, en la medida en que deriva consecuencias jurídicas de una premisa que es falsa, en el sentido de contraria a la declarada como cierta en la Sentencia a que se refiere el recurso.

NOVENO. Como se expuso - y señaló la parte recurrida al oponerse a la estimación del recurso - la recurrente dedicó el apartado quinto de su escrito de interposición a formular alegaciones sobre la estimación de la pretensión resolutoria deducida por Cepsa Estaciones de Servicio, SA al reconvenir.

No se consideran la mismas como motivo de casación , por imposibilidad de identificar la norma que se considera infringida.

A mayor abundamiento , en dicho apartado introduce la recurrente cuestiones sobre valoración de la prueba, que son inadmisibles en el recurso de casación.

DÉCIMO. En el trámite previsto en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA alegó la concurrencia del óbice de admisibilidad del recurso de casación relativo a la indeterminación de la cuantía litigiosa.

Dicha causa no se acoge, dado que fue rechazada por el auto de 19 de mayo de 2009, de conformidad con lo decidido, entre otras, en la Sentencia 74/2011 , de 18 de febrero .

UNDECIMO. Por último, interesó la recurrente el planteamiento de una cuestión prejudicial, en relación con las circunstancias del caso.

La petición no se estima, pues , conforme con la doctrina del llamado acto claro, no hay deber de plantear la cuestión prejudicial cuando exista jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia de que se trate.

Señalamos en la Sentencia 231/2010, de 5 de mayo, que sobre todas las cuestiones del Derecho de la Unión que interesan en este tipo de litigio, el mencionado Tribunal ya se ha pronunciado en sus Sentencias de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ), 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ) y 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ), cuya doctrina ha ido aplicando esta Sala, según se desprende de la Sentencia 863/2009 , de 15 de enero de 2010 y las que en ella se citan.

DÉCIMOSEGUNDO. Las costas del recurso de casación que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de la regla del vencimiento que , como general, proclaman los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

Fallo

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Estación de Servicio Oreña, SC contra la Sentencia dictada , con fecha diecisiete de febrero de dos mil seis , por la sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

Las costas del recurso quedan a cargo de la recurrente.

Líbrese a la mencionada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma , certifico.