Sentencia Civil Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 766/2010 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 368/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a once de junio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 681/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Aguleo, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Riquelme Cuenca, y como apelada la parte demandante D. Arsenio , D. Celestino y D. Enrique y demandada D. Nemesio y Construcciones Levancasa, S.L., representadas por los Procuradores Sr/a. Antón García, Castaño López y Fenoll Sala y dirigidas por los Letrados Sr/a. Almenar Pérez, Rodriguez Trives y Gonzálvez Diez, respectivamente, y como apelado no opuesto Estructuras Samir, S.L., representada por el Procurador Sra. Húngaro Favieri.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10/3/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Arsenio (subrogados en su posición D. Enrique y D. Arsenio ), representados por el Procurador Sra. Antón García, contra D. Jon , Construcciones Levancasa, S. L., Inmobiliaria Otazu, S. L., la mercantil Aguleo, S. L., D. Nemesio , y la mercantil Estructuras Samir S. L., debo acordar y acuerdo:

PRIMERO .- Condenar a los codemandados D. Jon , Estructuras Samir, S. L., Inmobiliaria Otazu, S. L., D Nemesio y Aguleo, S. L. a abonar solidariamente al actor la cantidad de 6.878,56.

SEGUNDO .- Condenar al demandado D. Jon a abonar a los actores la cantidad de 1.157 euros.

TERCERO .- Condenar a los demandados a abonar sobre dichas cantidades un interés equivalente al legal del dinero desde la interposición de la demanda.

CUARTO .- Absolver a Construcciones Levancasa S. L. de los pedimentos dirigidos en su contra.

QUINTO .- Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de las devengadas por Construcciones Levancasa, S. L. , las cuales se imponen a los actores. "

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 766/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7/6/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Condena la sentencia de instancia, a cinco codemandados a indemnizar solidariamente a la actora. Todos ellos intervinieron en el proceso de demolición o construcción de un edificio colindante al de la demandante produciéndole daños.

Recurre exclusivamente la mercantil encargada del proceso de derribo del edificio colindante, alegando prescripción de la acción y carencia de responsabilidad en los daños, pues los debidos a la demolición fueron afrontados por la misma y reparados. Se oponen la demandante y dos codemandados.

Uno de los codemandados, concretamente Construcciones Levancasa SL, obtuvo a su favor la absolución en la instancia y en esta alzada la recurrente no solicita su condena, por lo que ningún efecto desfavorable para la misma puede derivarse del recurso planteado y en consecuencia ningún interés necesitado de protección puede invocar.

En este sentido y como se dice en la SAP Almeria 9/12/2008 "Por último, y para concretar aún más el objeto de estudio de esta alzada, hemos de hacer referencia, con carácter previo a tal estudio, a la impugnación de la sentencia de primera instancia por la demandada, impugnación que tiene por objeto, no la revocación, lógicamente, del fallo de la misma, puesto que este es absolutorio para dicha demandada, sino la modificación de determinadas afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la misma - que serán objeto de análisis ahora, al examinar los motivos de oposición que hemos mencionado en el anterior fundamento de derecho-.

Del tenor del art. 461.1 de la LEC se desprende que a la parte apelada sólo puede reconocérsele legitimación para impugnar la sentencia de primera instancia en lo que le haya sido desfavorable, del mismo modo que el recurrente principal únicamente puede apelar la resolución de instancia en los que le afecte desfavorablemente, de conformidad con el art. 448.1 de la misma Ley que consagra expresamente el principio de la exigencia de gravamen para la viabilidad de la apelación, de manera que cuando la sentencia recurrida no contenga pronunciamiento contrario a las pretensiones del apelante o, en su caso, del apelado- impugnante, éste carece de interés y aptitud subjetiva idónea para impugnar, después, la sentencia dictada, y ello por ausencia de ese gravamen, requisito "sine qua non" de la admisibilidad del recurso, ya que no puede deducirse impugnación alguna de los razonamientos que conducen al fallo si éste, finalmente, estima los pedimentos de la parte, con independencia del criterio que respecto de los fundamentos jurídicos pueda mantener dicho litigante, siendo, en consecuencia, intrascendente e irrelevante que esté o no conforme con las afirmaciones contenidas en la fundamentación de la sentencia, para cuya finalidad no ha sido prevista en la ley la vía de la impugnación que, como se ha dicho, debe dirigirse contra la decisión o pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la resolución. Consiguientemente, no está legitimado para recurrir o impugnar la sentencia quien no pretende la revocación del fallo ( A.P. Madrid s. 22/5/02 , Tenerife s. 28/10/02 , Tarragona s. 26/2/03 , Alicante s. 30/7/02 , o esta misma Sección s. 19/11/04 en R".

Aunque en este supuesto no se trate de impugnación sino de mera oposición, no puede oponerse a la absolución de la recurrente, que caso de prosperar en nada le perjudicaría.

Pero es que además y como enseña la STS de 27/11/2011 "Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n. º 989/2003 )".

Pues bien el objeto del presente recurso queda circunscrito a la petición de absolución por la recurrente, por los motivos que esgrime prescripción e irresponsabilidad en los daños objeto de condena. No es posible por la simple vía de la oposición a la apelación introducir causas nuevas que en absoluto han sido debatidas y que además no fueron alegadas en la instancia.

Ello no obstante en cuanto opone la falta de concurrencia de requisitos procesales conviene examinarlos dada la posibilidad de acogerlos de oficio.

Pues bien respecto de los alegados consta en autos el ingreso del depósito para recurrir y con relación a la falta de legitimación el traslado a la administración concursal quien se dirigió a esta Sala informando de su conocimiento del procedimiento y la continuación del proceso con los mismos profesionales, los que fueron informados del contenido de los artículos 51.2 y 54 de la LC .

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, razonando que su responsabilidad no se extiende mas allá de los daños causados con ocasión del derribo, única faceta de la construcción que asumió. Que los mismos se produjeron, según informe pericial de la actora en el año 2003 y asimismo se deriva de la propia sentencia, que considera prescritos los daños al mobiliario con ocasión del derribo, que data como anterior al año 2004, por lo que interpuesta la demanda en el 2005 estaría prescrita. El segundo motivo de recurso se fundamenta en que los daños derivados de la demolición se produjeron en el momento de la misma, fueron reparados y cualquier daño posterior no es imputable a la apelante.

La causa de desestimación en la sentencia de la prescripción, es la consideración de los daños como continuos y progresivos, de forma que aun en el momento de emisión de los dictámenes periciales no estaban consolidados. El examen de esta cusa de desestimación con relación a los causados por la recurrente, deviene inevitable y guarda estrecha relación con el recurso en cuanto al fondo.

TERCERO.- Fundamenta la apelante su recurso en cuanto al fondo, en los dictámenes periciales de los Sres. Jesús María , Agustín , Carlos y Geronimo .

Con independencia de la solidaridad entre los diferentes intervinientes en el proceso de demolición y construcción del edificio colindante, que caso de no poder ser individualizados dan lugar a un supuesto de los llamados de solidaridad impropia, es lo cierto que sí existe la posibilidad de individualizar las distintas responsabilidades, así debe hacerse.

En nuestro supuesto los dictámenes periciales dan cuenta de daños coetáneos a la demolición del edificio colindante, daños que según la propia demandante han sido reparados, si bien se dice no de forma completa.

En este sentido, el dictamen aportado por la propia actora y elaborado por el Arquitecto Técnico Don. Agustín en su aportado 1 - Daños producidos durante el derribo del edificio-, hace una descripción de los mismos, para terminar concluyendo que fueron reparados progresivamente por la constructora con materiales similares pero de reciente construcción y tonalidades, así como el acabado posterior con pinturas de clorocaucho para evitar filtraciones por la medianera. En el siguiente apartado describe los daños producidos por la construcción de nuevo edificio debidos esencialmente al asentamiento del mismo con aparición de grietas generalizadas en la vivienda. La sentencia en su fundamentación afirma que la estabilidad del inmueble comprometida por el derribo y construcción del nuevo edificio, tiene su origen en la cimentación del edificio que se apoya sobre los bulbos de presión.

Este Perito afirmó en juicio que no valoró daños consecuencia del derribo y explicó como la excavación posterior y elevación del nuevo edificio provocaron el resto de los daños.

La pericia es prácticamente coincidente con el Informe de Perito Don. Jesús María , que constata que durante el derribo se produjeron destrozos reparados en su mayor parte por la constructora.

El Perito Don. Carlos en su informe da cuenta de daños producidos durante el derribo que fueron corregidos si bien dice remitiéndose a otro informe que alguno no lo fue sin que se especifique cuales, concluyendo que los daños a enumerar son atribuibles a la obras del edificio B.

Ciertamente existe un tercer peritaje no coincidente con los anteriores que atribuye a la demolición un porcentaje de los daños, criterio que no se ajusta a la individualización que sostenemos.

CUARTO.- El examen conjunto de la prueba conduce a la absolución de la recurrente.

Las pericias y el conjunto de la prueba, acreditan de un lado que han de distinguirse los daños producidos por el derribo del edificio colindante y los que son consecuencia de la cimentación y elevación del nuevo edificio, lo que ab initio exigiría su determinación por separado.

Como se reconoce en los informes citados y en la propia demanda, los daños producidos durante el derribo fueron reparados.

Como única objeción quedaría que no lo fueron en su integridad, pero sin especificación ni valoración alguna. El Perito de la actora afirmó en juicio que en su informe no incluye valoración alguna sobre estos daños. De hecho la actora, con dos informes periciales a su disposición (Don. Jesús María y Agustín ), no demanda inicialmente a la recurrente que es traída al proceso por la vía de la alegación de litisconsorcio pasivo necesario.

Así las cosas, siendo de imposible determinación cuales fueron los daños derivados del derribo y no reparados, la desestimación de la demanda frente a la recurrente deviene inevitable.

En cuanto a la prescripción, no pueden exigírsele a la actora conocimientos que entrañen la diferenciación que aquí se hace, lo que solo alcanzaría tras los informes periciales, por lo que en último extremo habría que estar al segundo de los aportados, fechado en 27 diciembre de 2004. Acordado el emplazamiento del recurrente en noviembre de 2004 y emplazado en 12/12/2005 la acción no estaba prescrita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

QUINTO.- Estimándose el recurso no se hace pronunciamiento condenatorio en costas, art. 398 LEC .

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de la mercantil Aguleo, S.L. contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Elche , que revocamos respecto del recurrente al que absolvemos de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.