Sentencia Civil Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 636/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 636/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 941/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 368/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 941/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA, a instancia de D. Ignacio , contra Dª. Celsa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por por D. Ignacio representado por el Procurador D. ANDREU OLIVA BASTÉ , el cual fue declarado desierto mediante Decreto de fecha 6 de septiembre de 2011, dada la incomparecencia del mismo en esta alzada en el término legal que le fue concedido y por Dª. Celsa representada en esta alzada por el Procurador Dª CRISTINA RUIZ SANTILLANA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2011, por el Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO Que estimando la demanda formulada por DON Ignacio , que ha sido representado por el Procurador DON ANDREU OLIVA BASTÉ contra DOÑA Celsa , representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA RUIZ SANTILLANA, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Jose Carlos , nacido el 16 de febrero de 2002, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2.-Como régimen de visitas a favor del padre se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, y en su defecto los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el padre reintegrará al hijo en el centro escolar. Los fines de semana que coincidan en su inicio o final con un puente o festivo se alargaran para aquel de los progenitores que tuviera a los hijos dos días intersemanales, los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 en que lo reintegrará al domicilio de la madre. La mitad de las vacaciones de semana santa, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en las vacaciones de navidad la primera mitad con el padre en los impares, y las vacaciones de verano tendrán lugar durante los meses de julio y agosto, corresponderán en los años pares, el mes de julio, al padre y en los impares a la madre.

3.- La atribución del domicilio conyugal y el ajuar familiar, sito en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , se efectúa a la madre y al hijo menor en cuya compañía quedan.

4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para el hijo menor la suma de 900 euros, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades

5.- Como pensión compensatoria en favor de la madre se establece la suma de 200 euros durante el plazo de dos años, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

6.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

7.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

La presente resolución no es susceptible de recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Ernesto Pascual Franquesa, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de esta ciudad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Ignacio y por la parte demandda Dª Celsa mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente a sus apelaciones, habiéndose opuesto asimismo el ministerio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Que habiéndose declarado desierto el recurso de apelación del actor D. Ignacio se acordó el recibimiento a prueba y se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo común, que hoy cuenta con diez años de edad, interesando se incremente a 1.200 €, y por mitad los gastos extraordinarios , como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, colonias o splais de verano consentidos y los imprevisibles o excepcionales, así como todos los demás que hayan sido consentidos. En segundo lugar entiende que la pensión compensatoria debe ser incrementada a 600 € mientras perduren sus actuales circunstancias económicas y profesionales y hasta que tenga ingresos superiores a 1.000 € como mínimo. En tercer lugar solicita se concrete el régimen de visitas en el sentido de que el régimen de fines de semana también se cumplirá cuando no haya colegio, de 17 horas del viernes a las 9 del lunes; martes y jueves lo serán de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y si no lo hubiere, de 17 a 20 horas, y que se complete todo lo relativo a la patria potestad, guarda y visitas. Finalmente peticiona una declaración conforme a la cual el actor deberá rendir cuentas de la administración de la sociedad de gananciales, concretamente sobre los ingresos y gastos que obtiene por el alquiler de la vivienda sita en Valencia, c) DIRECCION001 NUM002 , NUM003 , desde noviembre de 2009, fecha de la presentación de la demanda, hasta la total liquidación del patrimonio ganancial, debiendo ingresarle a ella la mitad.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer extremo, tenemos por un lado que el actor , Licenciado en estudios teatrales por la Univesidad de La Sorbona, según refiere la demandada, es Director Artístico y administrativo de la entidad Teatraccio Teatre SL, constituida por él mismo en el año 2007, dedicada a la enseñanza y promoción de actividades teatrales, trabajo que entre enero y septiembre de 2010 le supuso un promedio mensual de 2.073 €, por más que manifestara que desde agosto su nómina fuera minorada en 580 €; en el rollo reconoció que era de 1.689,94 €. Consta también en el rollo que de Marcial , viene a percibir a 2001 un promedio de 168.94 €/mes, y cobra por el alquiler de la vivienda de su propiedad, adquirida por escritura de 27-3-1996, es decir, antes de contraerse el matrimonio el 30-8-1997, y antes también de otorgarse capitulaciones matrimoniales el 18-7-1997 para modificar el régimen económico matrimonial que iba a contraerse, 400 €, de los cuales destina 124 € para el pago de la cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que la grava, con los cual los ingresos reconocidos vienen a suponer 2.189,84 €/mes. La demandada por su parte, cuya específica cualificación profesional es la Artesanía de Máscaras por cuenta propia, entre el año 2000 y agosto de 2009 trabajó un total de 1.102 días, habiendo declarado unos rendimientos de trabajo netos en 2008 de 1.177,83 €/mes (fol.141), se halla con posterioridad en situación de desempleo, aunque ingresa 500 € de la parte que le corresponde por la titularidad del alquiler de unos inmuebles de los que es propietaria con sus hermanos en Francia. Paga 421 de alquiler de la vivienda que ocupa con el menor. En cuanto a los gastos de éste , el cual ha sido diagnosticado de trastorno generalizado en el desarrollo (TDG), desde el 2004 fue tratado en el Centro de Desarrollo Infantil y Atención Precoz, Rella, y después en el centro educativo terapéutico Carrilet, lo que supone 167,29 €/mes; también acude a musicoterapia, 100 /mes, el colegio 272,80, y un promedio mensual de comedor de 127,77. En estas circunstancias entendemos que la suma determinada en la sentencia de 900 € es acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss, con lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.

Y en cuanto a los gastos extraordinarios, tan solo haremos referencia a la doctrina de esta Sala conforme a la cual debemos desglosar aquellas necesidades del descendiente común de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario. Se trata de no gravar al alimentante con un pago periódico ante eventualidades que, ni tienen reiteración en el tiempo, ni se conoce con seguridad si se van a producir, ni en último término, el gasto que hayan de generar, por lo que cualquier pronunciamiento que estableciera una suma periódica para sufragar tales hipotéticas necesidades, acabaría la mayor parte de los casos, o por lesionar injustificadamente los intereses del obligado al pago por un desplazamiento patrimonial que no responde a una necesidad actual y concreta, o que rebasa el gasto generado por la misma, o por vulnerar los derechos del alimentista, pues tal aportación periódica podría resultar insuficiente para afrontar un determinado gasto puntual de carácter ineludible, como pudieran se las atenciones médico-sanitarias no cubiertas por la Seguridad Social. Es por ello que su concepto es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del hijo, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, antes de nada diremos que presupuesto necesario para que surja el derecho a tal pensión, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio. Tal doctrina, si bien referida al art. 84 CF , es plenamente aplicable a lo dispuesto en los arts. 233.14, 233.15 y 233.17.4, precepto este último que viene a decir que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

En nuestro caso vemos que la sentencia cuantifica la pensión en 200 € por dos años, extremo que no podemos sino confirmar, habida cuenta que la convivencia matrimonial tuvo una duración de doce años, durante parte de los cuales la demandada en gran parte se dedicó al cuidado del hogar y de la familia, pero teniendo en cuanta que tiene 44 años de edad, cualificación profesional, y no consta que padezca enfermedad alguna, con lo cual es probable su posibilidad de acceso al mercado laboral, entendemos que los dos años que la sentencia limita en cuanto a su percepción es acorde con la doctrina mencionada y en su concreta cuantía, con lo que también este motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - Por lo que respecta al régimen de visitas no tenemos objeción a que se complemente lo solicitado en cuanto a los dos primeros extremos , sin que proceda el resto al venir a ser coincidente con el contenido de los arts. 137 y ss CF , muy particularmente el deber de información previsto en el art. 140,y relativos la patria potestad, guarda y custodia y visitas , excediendo tal pretensión en definitiva de lo dispuesto en el art. 76 CF .

QUINTO.- Finalmente en cuanto al punto relativo a la rendición de cuentas de la sociedad de gananciales referida únicamente a la vivienda alquilada por el actor en Valencia , no ha lugar al tener carácter privativo por haberse adquirido con anterioridad al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, tal y como dispone el art. 1346.1º Cc .

SEXTO.- Dada la resolución que se adopta no procede especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Celsa , contra la sentencia de fecha 17-1-2011, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 45 de los de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de que el régimen de fines de semana también se cumplirá cuando no haya colegio, de 17 horas del viernes a las 9 del lunes, y los martes y jueves lo serán de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y si no lo hubiere, de 17 a 20 horas, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.