Sentencia Civil Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 224/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00368/2012

S E N T E N C I A Nº 368

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS. PENSIÓN COMPENSATORIA. ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD.

LUGAR: BURGOS

FECHA: NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 224 de 2012, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 967/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 , siendo parte, como demandante-apelante D. Remigio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Carolina Aparicio Azcona y defendido por la Letrada Dª. María Antonia Priego Mendoza y como demandada-apelada Dª. Bárbara , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Claudia Villanueva Martínez y defendida por el Letrado D. Benedicto Gutiérrez Peña.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Carolina Aparicio Azcona en nombre y representación de DON Remigio contra DOÑA Bárbara acuerdo:- La extinción de la obligación del Sr. Remigio de alimentos a favor del hijo común, señalada en el Convenio Regulador.-No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Remigio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 20 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Remigio formula demanda de modificación de medidas definitivas, frente a Dª. Bárbara solicitando se acuerde:

1º.- La extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada; subsidiariamente se procediera a la limitación de la pensión compensatoria a un periodo de tres años y cuantía de 150 € al mes, y subsidiariamente a las pretensiones anteriores se redujera la cuantía de la pensión compensatoria a 120 €/mes.

2º.- La extinción de la obligación del Sr. Remigio de abonar la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de Divorcio del hijo D. Jose Pablo , al haber vivido con el padre desde julio de 2010.

3º.- La obligación de Dª. Bárbara de abonar al actor D. Remigio una pensión de alimentos a su hijo Jose Pablo de 150 €/mes más el 50% de los gastos extraordinarios.

La Sentencia de primera instancia acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de Divorcio a favor del hijo Jose Pablo que el padre D. Remigio debía abonar a la madre Dª. Bárbara , desestimando las restantes pretensiones.

Formula recurso de apelación el actor, con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda.

SEGUNDO.- Pensión Compensatoria.

En la Sentencia de Divorcio de fecha 18 de marzo de 2004 se aprobó el convenio regulador firmado por los cónyuges el día 17 de noviembre de 2003, en el que se acordaba el pago de un pensión compensatoria de 360 €/mensuales por D. Remigio a Dª. Bárbara .

En la primera Sentencia de Separación, de fecha19 de abril de 2002 , también de mutuo acuerdo, ya se establecía una pensión compensatoria a la esposa de 300,51 €/mensuales.

Tanto en la Sentencia de Separación como en la de Divorcio, se estableció la renuncia del esposo Sr. Remigio a la adquisición de la vivienda del Ministerio de Defensa, de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , de Burgos, que constituía el domicilio familiar y cuyo uso se atribuyó en su día a la esposa e hijos, a favor de la esposa, quien la adquirirá, en su caso, con carácter privativo.

Establecida en la Sentencia de Separación o de Divorcio la pensión compensatoria, ésta solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ( artículo 100 del Código Civil ), y suprimida o extinguida, por el cese de al causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona ( artículo 101 del Código Civil ).

En el caso de autos no alegándose que la Sra. Bárbara haya contraído matrimonio ni que viva maritalmente con otra persona, la extinción de la pensión compensatoria solo puede quedar justificada "en el cese de la causa que la motivó", esto es, en la desaparición del desequilibrio económico que los cónyuges consideraron existía tanto en el momento de la Separación como del Divorcio, por cuanto tanto en el Convenio aprobado en la Sentencia de Divorcio como de Separación se dispuso el establecimiento de una pensión compensatoria de carácter indefinido a favor de la esposa Sra. Bárbara .

Para determinar si el desequilibrio económico existente en el momento de la ruptura conyugal ha cesado, lo que justificaría la petición de extinción de la pensión compensatoria, procede comparar la situación económica de los cónyuges en el momento en que se estableció y la que actualmente tienen.

En el año 2002, fecha de la Sentencia de Separación, el Sr. Remigio tuvo unos ingresos brutos de 32.156 €, de los cuales 17.906,85 € correspondían a la pensión por jubilación, y el resto a trabajos por cuenta ajena. En el año 2003, año en el que se suscribió el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de Divorcio el Sr. Remigio tenía unos ingresos brutos de 38.565 €, de los que 24.469,53 € procedían de su condición de pensionista, y tuvo unos gastos por préstamos de 450 € (230,24 + 246,58 €).

Actualmente, se encuentra cobrando 2.223,96 € de pensión de jubilación en 14 pagas, más la prestación por desempleo, cuya cuantía no consta en las actuaciones.

Además, tiene concertado varios préstamos, el concertado con ING DIRECT ha vencido con fecha 3 de octubre de 2012 (folio 74) y el concertado con el BBVA que vence en septiembre de 2023, le supone una cuota mensual de 134 €. Tiene otro préstamo, con CITIBAN K, del que queda por pagar una única cuota de 120,66 € (folio 120), en noviembre de 2012.

En diciembre de 2004 el Sr. Remigio contrajo nuevo matrimonio y ha formado una nueva unidad familiar, integrada por la hija del nuevo matrimonio de seis años de edad, por un hijo de su actual mujer de 12 años de edad y el hijo menor de los litigantes, ya mayor de edad, que desde julio de 2010 vive con su padre.

Dª. Bárbara en la fecha de la Separación y del Divorcio no consta que trabajase ni que tuviera ingreso alguno. Del Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social resulta que trabajó durante cuatro meses y 10 días al final de su matrimonio.

Desde la fecha de la Separación hasta la actualidad no consta haya desempañado algún trabajo dado de alta en la Seguridad Social, aunque si consta que ha trabajado sin asegurar en varias ocasiones, sin que conste periodos de duración y remuneración.

Los ingresos del Sr. Remigio actualmente son muy similares a los que tenía en la fecha en que convino con su esposa el establecimiento de la pensión compensatoria de carácter indefinido. Los ingresos de la Sra. Bárbara , inexistentes en aquel momento, en la actualidad se integran con los 65 €/mensuales del alquiler de la plaza de garaje. Si bien se pueda inferir que puede obtener ingresos de trabajos realizados sin asegurar (ha reconocido haber trabajado para un Abogado y para un médico), circunstancia que también se puede derivar del hecho de que desde 2007 haya asumido el coste mensual del préstamo hipotecario concertado con el BBVA para la adquisición de la vivienda familiar de las Fuerzas Armadas, por importe de 169.000 €, con una cuota mensual, en marzo de 2012 de 429,31 € con carencia, y a partir de mayo de 2012 de 645,29 €.

En cualquier caso, los ingresos económicos de uno y otro no son equivalentes periódicos y estables y de carácter vitalicio los del Sr. Remigio , frente a los esporádicos procedentes de un trabajo precario e inestable y de cuantía que necesariamente no es muy alta, los de la Sra. Bárbara , dado que en los más de 4 años transcurridos desde que el préstamo hipotecario para adquirir la casa se suscribió, no se ha amortizado un solo euro, solo se han pagado los intereses.

Ni siquiera, teniendo en cuenta las cargas familiares que actualmente tiene el Sr. Remigio , la situación de desequilibrio económico en perjuicio de la Sra. Bárbara ha desaparecido, por lo que la pretensión de extinción de la pensión carece de amparo legal.

TERCERO.- Subsidiariamente a la pretensión de extinción de la pensión compensatoria, solicita, se limite temporalmente, a un periodo de tres años y cuantía de 150 €.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil : "fijada la pensión y sus bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en al fortuna de uno u otro cónyuge". Además, para que pueda establecerse una duración limitada para la pensión compensatoria es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente.

El establecimiento de una pensión temporal exige, en todo caso, que la función reequilibradota que constituye la razón de ser de la pensión compensatoria no se resienta.

Tales presupuestos, en todo caso exigible, deben serlo con mayor rigor si cabe, si de lo que se trata es de temporalizar una pensión compensatoria fijada con carácter indefinido por los cónyuges en el Convenio suscrito de mutuo acuerdo y aprobado judicialmente.

Teniendo en cuenta las circunstancias actuales de los ex-cónyuges, ya expuestas, es claro que el pronóstico sobre la posibilidad de superación del desequilibrio económico derivado del divorcio es negativo, teniendo en cuenta la edad de la Sra. Bárbara , 58 años, su experiencia en el mundo laboral (reducida a trabajos esporádicos y sin asegurar), sus posibilidades de encontrar un trabajo que le permita desenvolverse con autonomía son inciertas. Y no habiendo estado asegurada más que unos pocos meses, la posibilidad de obtener una pensión pública suficiente es remota.

No existen las condiciones que permiten afirmar con cierto grado de certidumbre que la Sra. Bárbara en un futuro pueda superar el desequilibrio económico que determinó la ruptura matrimonial, por lo que la pensión compensatoria fijada por los propios cónyuges con carácter indefinido, debe mantenerse.

CUARTO.- Queda por examinar la petición relativa a la reducción del importe de la cuantía de la pensión compensatoria.

La situación económica del Sr. Remigio es ligeramente peor que la que tenía cuando se dictó la Sentencia de Divorcio, pues sus ingresos aunque se han de estimar prácticamente iguales a los que tenía entonces sus gastos son un poco mayores, tiene una nueva hija nacida de su segundo matrimonio, cuyo sostenimiento no solo le corresponde al actor sufragarlo, sino también a la actual esposa del Sr. Remigio , al igual que los gastos del hijo sólo de ésta. Aún cuando el Sr. Remigio tenga también los gastos del hijo pequeño de los litigantes, ahora no tiene que pagar a la Sra. Bárbara la pensión de alimentos estipulada a favor de este hijo.

La situación económica de la Sra. Bárbara debe considerarse ha mejorado con respecto a la que tenía en el momento de la separación y del divorcio. Así debe deducirse del hecho de que actualmente es propietaria del piso donde vive, que adquirió por la mitad de su precio de mercado (en virtud de la renuncia del Sr. Remigio , a favor de la Sra. Bárbara , a la adquisición del inmueble). No obstante, adeudando el importe íntegro del préstamo hipotecario sucrito en el año 2007 con el BBVA para su adquisición (169.000 €), y no accediendo más que a trabajos precarios (sin asegurar) y esporádicos, con unos ingresos fijos de solo 65 €/mensuales (importe del alquiler de la plaza de garaje), su mejora de fortuna no puede justificar la reducción de la pensión compensatoria a la pretendida por el recurrente, aunque si a la de 350 €/mensuales.

QUINTO.- El actor Sr. Remigio en el presente procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio, solicitó se declarase extinguida la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor de su hijo Jose Pablo , por cuanto que el hijo menor de los litigantes desde julio de 2010 ya no convivía con la madre, sino con el padre, solicitando, además, que se fijara pensión de alimentos a favor del hijo a cargo de la madre.

La Sentencia recurrida acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada por la Sentencia de Divorcio a cargo del Sr. Remigio ; pero deniega el establecimiento de alimentos a cargo de la Sra. Bárbara porque dice: "No procede la acumulación al presente procedimiento de modificación de medidas la acción para la reclamación de alimentos del hijo común ni la fijación del porcentaje para contribuir al abono de los gastos extraordinarios, cuestión ajena al proceso".

Insiste el actor en su pretensión de establecimiento de pensión a favor de su hijo y a cargo de la madre, alegando que el artículo 93 del Código Civil permite que el progenitor conviviente con el hijo tiene derecho a ejercitar la acción derivada de la norma.

El artículo 93.2 del Código Civil , dispone: "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".

A tenor de este precepto, desde luego se ha de reconocer al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad, que reside en el domicilio familiar legitimación para pedir alimentos a favor de estos hijos convivientes.

Sin embargo, el progenitor que no es el custodio carece de legitimación activa para solicitar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, cuando ese hijo mayor de edad por propia voluntad ha decidido dejar de residir con el progenitor custodio, y pasar a residir con el otro progenitor, alterando las circunstancias que determinaron el establecimiento de pensión alimenticia a su favor en el inicial procedimiento matrimonial.

Si bien, en el procedimiento de modificación de medidas el progenitor no custodio, con el que vive el hijo mayor de dad, puede solicitar se extinga la pensión de alimentos que debería abonar al progenitor custodio por cuanto el hijo beneficiario de esa pensión de alimentos ya no reside con el receptor de la misma, la pretensión de fijación de alimentos a favor de ese hijo, ya mayor de edad, cuando este no está en el procedimiento excede del marco de un procedimiento de modificación de medidas definitivas.

Será el hijo, ya mayor de edad, que ha pasado a residir con el progenitor no designado judicialmente como custodio durante su minoría de edad, el legitimado para pedir alimentos a quienes estén obligados a prestárselos.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor D. Remigio contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, que se revoca, parcialmente, en el solo sentido de acordar la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 350 €/mensuales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.