Sentencia Civil Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 296/2010 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00368/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004781 /2010

RECURSO DE APELACION 296 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 730 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: Clemente

Procurador: PILAR GEMA PINTO CAMPOS

Contra: Verónica

Procurador: ROCÍO MARSAL ALONSO

Ponente : ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 368/2012

Magistrados:

ILMA. SRA. Dª JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 730/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Clemente , representado por la Procuradora Dª PILAR GEMA PINTO CAMPOS, y de otra, como demandada-apelada, Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª ROCÍO MARSAL ALONSO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda promovida por D. Clemente representado por el procurador Dª. MARIA PAZ MARTIN MARTIN y asistido por el letrado D. RAFAEL FERNANDEZ RIPOLL contra Dª. Verónica , representada por el procurador Dª. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN y asistida por el letrado D. JOSE SANCHEZ GALLARDO, sobre reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra ella deducidas, imponiendo las costas a la parte actora."

Sentencia aclarada por auto de fecha 17 de noviembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE ACLARA la sentencia 217/09 de 05.11.09 en el sentido de entender que tanto en el encabezamiento como en el fallo, donde dice "....contra Dª Verónica representada por la Procuradora Dª MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN y asistida por el Letrado D. JOSE SANCHEZ GALLARDO..:" debe decir: "....contra Dª Verónica representada por la Procuradora Dª ROCIO MARSAL ALONSO y asistida por el letrado D. LUIS MARSAL ALONSO.."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta alzada, por el cúmulo de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. - Antecedentes procesales del recurso.-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por D. Clemente contra Doña Verónica , en ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato y reclamación de la cantidad de 4.306,00 €., alegando que las partes acordaron realizar unas obras, por un valor total de 50.220,48 €, abonando el 50% la actora al comenzar la obra, realizándose algo más del 50% de las mismas, pero la Sra. Verónica , decidió de forma unilateral que no siguieran trabajando en ellas, por lo que el actor emitió una factura de las obras efectuadas hasta ese momento que asciende a 26.506,00 €, por lo que le adeuda y reclama la cantidad de 4.306,00€, intereses y costas, la demandada se opuso a los hechos y fundamentos de derecho y solicitó la desestimación de la petición.

2.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, de manera sucinta, considera tras realizar una pormenorizada relación de las obras efectuadas, que coincide lo pagado, la mitad de la factura, con lo ejecutado, que era un poco más de la mitad de la obra, teniendo en cuenta que una de las partidas se ha excluido por no estar debidamente ejecutada, procede la desestimación, imponiendo las costas al actor.

3.- El recurso planteado por la representación procesal del demandante-recurrente, se fundamenta, en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada y en los razonamientos de la sentencia, y error en la aplicación del derecho, conforme al escrito presentado, al que se dá puntual respuesta en el fundamento segundo, y termina solicitando dejar sin efecto la sentencia de 5 de noviembre de 2009 , y satisfacer a la actora la cantidad reclamada, así como el interés legal y las costas.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

1.- El recurrente insiste en que el presupuesto total de la obra, según el contrato verbal realizado entre las partes, para la remodelación de una Clínica Veterinaria sita en la Av. Benito López Galdós n. 10 de Alcalá de Henares, era de 50.220,00 €, de los que al inicio de la obra se le abonó el 50%, 22.200,00 €, y como las obras facturadas ascienden a 26.506,00 € se le adeuda 4.306,00 €, que reclama en su demanda, a lo que la parte demandada se opuso por estimar que ha habido un incumplimiento del demandante de sus obligaciones al no ejecutar los trabajos en plazo, poner precios desorbitados y desoír las órdenes dadas por la dirección facultativa de la obra, mostrando su disconformidad con lo resuelto en la sentencia respecto de este último extremo, así como de la valoración de la relación detallada realizada por el juzgador de todas las partidas realizadas.

2.-Alega el recurrente como primer motivo error en la valoración de la prueba, toda vez que en la sentencia se van analizando una a una todas las partidas, incluso sobre algunas que en ningún momento ha sido negadas de contrario, algunas no son controvertidas, y se rechazan otras que son totalmente procedentes. Es preciso el estudio y valoración realizado por la Juzgadora de instancia para poder conocer si la deuda reclamada por el recurrente es o no procedente.

En contestación a las partidas valoradas por la Juzgadora, y en las que hay desacuerdo por el apelante, tenemos:

1.- El suministro de un contenedor y medio de arena, sacos de pegamento, cemento, yeso y ladrillo, por la que reclaman 550 €. Partida que la sentencia rechaza por no constar en el presupuesto con un importe diferenciado de las partidas para la que se suministra, ni acreditarse que fuera un excedente para obra no ejecutada. Aunque es lógico que no aparezca en el presupuesto, porque cuando se hace una obra se presupuesta todo el material que se piensa que se va a necesitar, como en el presente caso, no se sabía que la obra se iba a interrumpir, ahora se reclama por ello, pero se han de valorar el hecho de que la mitad de todo ya estaría utilizado en la obra realizada, puesto que como reconocen ambas partes se hizo un poco más del 50% de la misma, y como no se acredita que no pudiera retirar el resto que hubiera al interrumpirse la obra, el motivo debe de ser desestimado.

2.- Hacer las rozas de la electricidad, el importe total es de 1000 €, se modificaron, porque se habían colocado a diferente altura de la prevista, esta rectificación es por la que se solicita que se abonen 400 € más; la sentencia considera acreditado por la testifical del electricista de la obra, que se hizo este trabajo, pero solo admite la primera cantidad, y no la segunda, por considerar que no se acredita la causa de la misma. Si las rozas se tuvieron que modificar, ello conllevó un trabajo que debe de ser abonado, al no acreditar la demandada, en este caso que se debió a una mala actuación de los operarios o a una falta de obediencia en el plano indicándoles los puntos de luz, procede estimar esta cuantía de 400 € que debe de ser incluida en la factura que se reclama.

3.- Se denuncia también que existen errores en la partida de la luz, por la que según la sentencia se reclama 3.000 €, en el pormenorizado estudio que se realiza en la sentencia, se rechaza esta partida por considerar que no consta que se hayan instalados los elementos que se relacionan en la factura, ni se haya entregado boletín de instalación, efectivamente visionado el juicio, el electricista que compareció en el juicio no diferenció entre lo ejecutado para la propiedad directamente y lo ejecutado por el encargado de la obra, como tampoco, que es lo que le pagó el actor, por lo que resulta imposible determinar si es correcta la cantidad reclamada, prueba que corresponde a la parte actora y que al no haberlo probado lleva a la convicción de considerarle suficientemente resarcido con la cantidad que se le entregó por lo ejecutado, una vez deducidas otras anteriores partidas, argumento que el recurrente no comparte, alegando que no se han negado la realidad de los conceptos que integran la partida, pero que se ha incurrido en tres errores:

1º) En el suministro y montaje de cuadros de protección para la vivienda, incluyendo diferenciales y aire acondicionado, por valor de 5.234,46 €, es cierto, el recurrente insiste en que conforme al documento n.º 3 presentado con la demanda, obrante al folio 18 de las actuaciones, que no ha sido impugnado, esta cuantía abarca muchos más conceptos, y es cierto a la vista del citado documento, error material que debe de dejarse aclarado.

2º) Se fija en la sentencia que el presupuesto para el circuito de alumbrado de emergencia y unidades para cierre eléctrico y termo eléctrico, se habían presupuestado 773,33 €, lo que también considera un error el apelante, cuando la realidad es que únicamente se recoge, el último párrafo, cuando por este concepto, son más los elementos que hay que incluir, según consta en el documento nº 4 obrante al folio 19 de las actuaciones, en esa cuantía, aclarado lo anterior, no tiene más transcendencia.

3º) El ultimo error puesto de manifiesto, en el recurso, está referido a la instalación de registro de terminación de red, de punto para toma de RTV, para teléfono, servicio de TLCA, de 415,19 €, apreciando el documento nº 7 obrante al folio 22 de las actuaciones. En la sentencia de instancia tras un detalladísimo análisis se incurre en tres errores evidentes, errores que hay que aclarar y que conllevan una rectificación aritmética.

Pero estas rectificaciones, realmente no afectan al fondo de la cuestión lo que dicha partida plantea. La Juez a quo, considera que no han sido efectuadas, la correspondiente al aire acondicionado, cuya realidad acredita el testimonio del electricista, que en su declaración dejó claro que allí estaban los encargados de instalarlo. Respecto del resto no consta que la demandada haya negado que los tenga instalados, aunque el electricista que prestó testimonio manifiesta que no hay manera de distinguir entre lo que estaba puesto al cesar los trabajos el contratista y los que se han hecho después. Extremos que al igual que los anteriores no han quedado acreditados por el actor, a quien le corresponde la carga de la prueba, por lo que se impone su desestimación, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora de instancia, de considerar compensadas las cuantías con las cantidades percibidas por el contratista.

4.- Levantar tabique con ramillones: se reclaman 2.800 €, partida que la sentencia no estima por considerar que la tabicación ejecutada es de menor grosor que la prevista, que ha creado numerosos problemas, planteándose incluso su demolición si no se refuerza, si bien es cierto que en el documento 2º de la demanda, obrante al folio 17 de las actuaciones, en el presupuesto figura "levantar tabiques con rasillones de 40x20x4, y este documento figura firmado por la demandada, quien no formuló ninguna reclamación ni pidió otro grosor, si no que lo consideró adecuado, como insiste el testigo en el acto del juicio D. Carlos José ; además hay un hecho cierto que dicha obra está hecha, que su demolición no consta que se haya realizado y que si se mantiene es porque presta alguna utilidad o servicio, lo que realmente significa que es un bien añadido al conjunto de la obra que debe tener y tiene su precio, pues como dispone el art 1.594 del Código Civil el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, procediendo la desestimación de este motivo.

5.-Por último respecto de la partida relativa al enfoscado de paredes de aseo, peluquería y quirófano, por lo que se reclaman 972 €. Como no aparece independiente en el presupuesto, y no se llegó a alicatar, estimamos como la sentencia que es razonable, que se reclame el trabajo que se ha realizado, cantidad que se reduce a 744 €, considerando que no se llega a alicatar ni el aseo ni la peluquería. Es razonable que se reclame el enfoscado, lo que no sucede así con relación al quirófano respecto del que se reclama el alicatado y en esta partida, conforme al presupuesto, ha de entenderse comprendida la del enfoscado. Sostiene el recurrente, que no es lo mismo enfoscar que alicatar, y es cierto que alicatar se puede hacer perfectamente sin enfoscar, aunque es decisión de las partes cómo hacerlo, considerando que debe de abonarse al demandante la cuantía de 744 €.

Todo ello lleva a estimar en parte el recurso interpuesto por el recurrente, considerando que se le deben abonar por los trabajos realizados y no abonados por la demandada la cuantía de 1.144,00 €, por las rozas de la electricidad 400 € y por el encofrado 744 €, en total 1.144 €, no dando lugar a los restantes conceptos reclamados, por no considerarse acreditados, correspondiéndole la carga de la prueba al actor, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

No se hace imposición de costas en esta alzada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.2 de la L.E.C .

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso interpuesto por D. Clemente , frente a D.ª Verónica , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Madrid , condenando a D.ª Verónica a abonar a D. Clemente la cuantía de 1.144,00 €, más los intereses legales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a