Sentencia Civil Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 315/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de julio de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 281/2006) seguidos a instancia de don Alfonso , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y asistido por la Letrada dona Carolina Martell Ortega, contra don Bernardino , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora dona Inmaculada García Santana y asistido por el Letrado don Raúl Miranda López, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Primero.- Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 21.800 euros más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda. Segundo.- Condeno en costas a la demandada»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de junio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 16 de julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó en su demanda, presentada el 30 de marzo de 2006, acción de cumplimiento de contrato de compraventa pretendiendo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la condena en los gastos de reclamación desembolsados y la entrega de la posesión de la vivienda objeto de contrato.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión alegando, por lo que aquí interesa, que con anterioridad a la presentación de la demanda y concretamente el 27 de marzo de 2006, había vendido la finca objeto de litigio a un tercero mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública por lo que, al no ser propietario de la finca, no podía otorgar el contrato a que se compelía en la demanda.

Posteriormente la pare actora aceptando dicha transmisión del dominio a un tercero presentó escrito de 'ampliación de demanda' pretendiendo la devolución de la cantidad entregada a cuenta (en concepto de arras), 10.900,00 € y, además, una indemnización igual al doble de dicha cantidad. Tras oponerse la demandada a dicho escrito se pronunció auto en fecha 20 de octubre desestimando la solicitud de ampliación.

En el acto de la audiencia previa, celebrada el 10 de junio de 2010, la parte actora volvió a plantear la ampliación de la demanda en los mismos términos oponiéndose la demandada y admitiéndola el juez a quo razonando que siendo cierto que de los arts. 401 y 402 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta la preclusión a la ampliación de la demanda, 'cabe interpretarlo en relación con el art. 426.3 que marca una excepción al 412 y permite, lógicamente, plantear unas cuestiones complementarias en el seno d la audiencia previa' admitiendo así la ampliación al considerar que ninguna indefensión se causa con ello a la parte demandada.

Seguidamente se pronunció la sentencia ahora apelada en la que pronuncia el fallo anteriormente transcrito tras razonar, dicho sea en síntesis, que al no prever nada el contrato respecto a las arras entregadas debe 'aplicar con carácter supletorio el artículo 1.454 CC el cual deja claro que en defecto de pacto las arras serán penitenciales'.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada sosteniendo infracción de lo dispuesto en los arts. 401 , 402 en relación con el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que provoca una incongruencia extra petita.

SEGUNDO.- El recurso debe necesariamente prosperar. Debe advertirse que conforme previene el art. 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el momento preclusivo de la acumulación de acciones mediante ampliación es la contestación a la demanda, después de cuyo trámite está vedada toda posibilidad de ampliación de pretensiones principales. La parte actora, a la vista de la contestación del demandado ni siquiera pretendió una 'ampliación de la demanda'; no instó acumulando a la primera una nueva pretensión sino que simplemente pretendió sustituir la ejercitada en la demanda (la de cumplimiento del contrato) por otra distinta e incompatible con la anterior (la resolución contractual) sin siquiera proponerla con carácter subsidiario. Obviamente, en aplicación del citado precepto, la 'ampliación' (más bien alteración) fue rechazada por el auto de 20 de octubre de 2006 (folio 64 de las actuaciones). Pese a dicha resolución firme la parte actora insistió en el acto de la audiencia previa, una vez había cambiado el titular del órgano judicial, en plantear nuevamente la 'ampliación' que fue aceptada, ahora sí, por el tribunal a quo en los términos anteriormente expresados. La Sala no comparte los mismos. El art. 426.3 LEC no supone, contrariamente a lo que se dijo en el acto de la audiencia previa, una excepción al art. 412 sino precisamente el complemento a lo que dispone su apartado segundo. En efecto, lo que la ley permite es la formulación de 'peticiones accesorias o complementarias ' ( art. 426.3 y 412.2 LEC ) nunca la alteración de la pretensión, al menos la alteración 'sustancial' de la misma (por así impedirlo el art. 426.1). Siendo lo pretendido una alteración sustancial de la pretensión (no es lo mismo pretender el cumplimiento de un contrato que sostener su resolución por incumplimiento con las consecuencias legales económicas que genera), no debió en ningún momento aceptarse la nueva pretensión del actor esgrimida en dicho acto (y rechazada previamente) por lo que debió continuar el procedimiento con la finalidad de resolver la única y válida pretensión ejercitada: la de cumplimiento (otorgamiento de la escritura).

Precisamente como la actora, tras la contestación, fue consciente de la inviabilidad de la acción ejercitada en su demanda al haber transmitido el demandado a un tercero el objeto del contrato (la vivienda) y en fecha anterior a la demanda, con lo cual nunca podría ser condenado el demandado a otorgar la venta de una cosa que ya (en el momento de la demanda) no era de su propiedad, lo oportuno hubiera sido desistir del procedimiento y plantear nueva demanda reclamando la resolución del precontrato de compraventa litigioso con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y, en su caso, danos y perjuicios. [Hágase notar que no se pactaron arras penitenciales, simplemente se reconoció la 'entrega a cuenta y como anticipo' sobre el precio de venta de la cantidad entregada, por lo que contrariamente a lo que razona la sentencia de primera instancia con evidente yerro, precisamente la ausencia de pacto arral penitencial supone la existencia de simples arras confirmatorias. En efecto, como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de julio de 1992 (no 784/1992, rec. 795/1990 ) 'el pacto arral' (como cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa) puede desempenar una de estas tres funciones (determinantes, respectivamente, de otras tantas clases de arras): como senal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1.454 del Código Civil , y, por otro lado, ha de recordarse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la palabra 'senal' exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio ( sentencias de 11 de octubre de 1927 , 5 de junio de 1945 , 20 de abril de 1955 , 15 de octubre de 1956 ) y que el contenido del artículo 1.454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado ( sentencias de 7 de febrero de 1966 , 20 de mayo de 1967 , 16 de diciembre de 1970 , 10 de noviembre de 1983 , 10 de marzo y 12 de julio de 1986 , 30 de abril de 1988 , 9 de marzo de 11989 , 12 de diciembre de 1991 , entre otras muchas)].

Lo que no era viable, tras la contestación, era alterar sustancialmente la demanda y permutar la pretensión inicial por otra distinta y menos aún ser resuelta esta última por el Tribunal de primera instancia sin siquiera haber dado oportunidad al demandado para poderla contradecir (contestándola) y defenderse, provocando con ello evidente indefensión material.

El problema se desplaza ahora a la Sala en cuanto no podemos declarar la nulidad de actuaciones al no haber sido planteada ( art. 227.2 LEC ) y retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa. El problema, no obstante, se diluye si consideramos -como así presumimos dado que no existe pronunciamiento en la sentencia sobre la acción de cumplimiento ejercitada en la demanda inicial sin que la actora haya formulado recurso alguno- que la actora realmente ha desistido de tal pretensión inicial (por considerarla inviable) al pretender sustituirla por la otra pretensión resolutoria (incompatible con la de cumplimiento si no se hace de forma subsidiaria, lo que no fue planteado en momento oportuno) que nosotros consideramos indebidamente tramitada y resuelta, por lo que lo procedente en este trámite, con estimación del recurso, es la desestimación de la demanda con la reserva a la parte de actora de las acciones que pueda ejercitar en relación a la resolución contractual que consideramos no planteadas en el presente y sin que proceda condenar en las costas de la primera instancia a la parte actora por cuanto el hecho de la transmisión del inmueble objeto del contrato litigioso que provoca la inviabilidad de la acción era desconocida por los actores al momento de la presentación de la demanda y, de no haberse efectuado, la demanda debiera por necesidad haberse estimado en tanto en cuanto no se pactó en el precontrato litigioso la facultad de desistimiento del vendedor, lo que provoca serias dudas de hecho los efectos del art. 394 LEC .

ÚLTIMO.- Estimándose en lo necesario el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Puerto del Rosario de fecha 10 de junio de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 281/2006, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimamos la demanda presentada por don Alfonso y absolvemos a don Bernardino de la pretensión ejercitada en la demanda, sin hacer en ninguna de ambas instancias expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.