Sentencia Civil Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1026/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/040066

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 1026/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1711/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eloy y Africa

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA LEZAOLA RUIZ y MARTA LEZAOLA RUIZ

Abogado/a / Abokatua: AINHOA ALBERDI RODRIGUEZ y AINHOA ALBERDI RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MONTELEMA UNO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ARANZAZU ALEGRIA GEREÑU

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI GRACIA MACIAS

S E N T E N C I A Nº 368/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1711/2009, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 10 de Bilbao a instancia de Eloy y Africa apelante - demandante, representados por la Procuradora MARTA LEZAOLA RUIZ y defendidos por la Letrado AINHOA ALBERDI RODRÍGUEZ contra MONTELEMA UNO S.L. apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora ARANZAZU ALEGRIA GEREÑU y defendida por el Letrado ANDONI GRACIA MACIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2001 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 10 de mayo de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Lezaola Ruiz, en nombre y representación de D. Eloy y Dña. Africa , contra 'MONTELEMA UNO, S.L, debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la no conformidad a Derecho de la servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la sociedad demandada sobre la finca propiedad de la parte demandante.

SEGUNDO.- Condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la DEMANDANTEinterpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1026/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda una acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas residuales, solicitando se declarara la no conformidad a Derecho de dicha servidumbre a favor de la sociedad demandada, sobre la finca de la propiedad demandante, y la condena de la citada sociedad, propietaria del piso superior, a no perturbar a los demandantes en el uso y disfrute de su propiedad, mediante la realización de las obras necesarias, para retirar las tuberías de desagüe de su espacio privativo.

A dicha pretensión se opuso la parte demandada, alegando que la acción ejercitada carecía de objeto, por cuanto que nunca se había negado a la retirada de la servidumbre objeto de la litis, siendo ajena a su existencia, y habiendo obtenido de quien le transmitió la vivienda, el resarcimiento de los perjuicios que ocasionaba su retirada.

La sentencia de instancia, acogiendo las alegaciones de la parte demandada, estimó parcialmente la demanda, acogiendo la pretensión declarativa y desestimando el resto de las pretensiones, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, pues en el pleito anterior formulado por la actora frente al vendedor, al amparo de lo dispuesto en el art.1483 del C.c .,se le resarció en el importe de las obras cuya realización interesaba en el presente procedimiento.

Impone las costas a la actora, al considerar que la demandada se había allanado a la pretensión declarativa.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante solicitando la revocación del pronunciamiento sobre costas pues la demandada no se allanó a la demanda, debiendo apreciarse la existencia de dudas de hecho, sin resultar procedente su condena en costas.

Niega la existencia de enriquecimiento injusto, pues en la anterior acción ejercitada derivada del contrato de compraventa, se pretendió la reducción del precio, no existiendo aumento de su patrimonio, ni empobrecimiento del demandado; añade que la sentencia es incongruente pues ejercitándose una acción negatoria de servidumbre, se desestima en base a lo acorado en otro procedimiento.

SEGUNDO.-La actora ahora recurrente, parte en su demanda de un presupuesto fáctico que no es objeto de discusión, siendo tal presupuesto el siguiente: que adquirió un inmueble, inmueble que de acuerdo con la escritura formalizada se hallaba libre de cargas, y que al proceder a efectuar obras de reforma, se encontró debajo del falso techo una serie de tuberías provenientes del inmueble sito en el piso superior, destinadas al desagüe de fecales.

Pues bien, tal supuesto fáctico se encuentra específicamente contemplado en el art. 1483 del del C.c ., que establece: 'Si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente'.

Dicha acción ya ha sido ejercitada por la hoy recurrente, y ha obtenido un resarcimiento derivado de tal hecho, luego no puede ejercitar otra acción para resarcirse de unos perjuicios de los que ya ha sido resarcida, siendo de aplicación al supuesto de autos la doctrina reiterada del TS ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 , y las que en ella se citan) que establece que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitar un enriquecimiento injusto, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.

En el supuesto de hecho examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, se deniega la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto, por ser subsidiaria de la establecida en el art. 1483 delC.c., siendo esta acción la idónea para resarcir el perjuicio producido por el supuesto de hecho en dicha norma contemplado, resarcimiento que en el caso de autos, como ya hemos dicho ya se ha producido, luego a contrario sensu el ejercitar otra acción para resarcir un perjuicio que la Ley contempla sea resarcido específicamente a través de una acción ya ejercitada, supondría un enriquecimiento injusto del ahora recurrente.

Desde otra óptica diremos que en base al supuesto fáctico que sustenta la demanda, nunca podría prosperar una acción negatoria de servidumbre, pues para ello resultaría necesario que el demandado hubiese cuestionado la existencia del gravamen oculto, lo que aquí no ha ocurrido, lo que sin embargo no producirá ningún efecto en esta resolución, por cuanto que el pronunciamiento declarativo que contiene la sentencia recurrida, no ha sido objeto de recurso por ninguna de las partes.

TERCERO.-El pronunciamiento sobre costas debe ser mantenido, pues de lo expuesto se desprende que efectivamente el demandado nunca ha cuestionado la existencia del gravamen en el inmueble de la parte actora, viéndose avocado a defenderse en un procedimiento, a pesar de la ostensible falta de acción de la demandante.

CUARTO.-la desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación( arts. 394 y 398 de la LEC ).

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy y Africa contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao , en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 1711/09, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 1026 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamaos.