Sentencia Civil Nº 368/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1510/2009 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por Sun Infomedia, SL y don Nazario , representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio Colom Ferrá, contra la Sentencia dictada el doce de mayo de dos mil nueve, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca. Ante esta Sala compareció la Procurador de los Tribunales doña Teresa Castro Rodríguez, en representación de don Nazario , en calidad de recurrente. Declarándose desiertos los recursos respecto de Sun Infomedia, SL, al no haber comparecido en legal forma ante esta Sala. Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. En el concurso de Sun Infomedia, SA, tramitado por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca, con el número 34/2005, por auto de veinticuatro de octubre de dos mil cinco se decidió la finalización de la fase común y la apertura de la liquidación, así como de la sección quinta.

I. Al solicitar la declaración de concurso, la representación procesal de Sun Infomedia, SL alegó que la misma se había constituido por don Nazario , por escritura de dieciocho de diciembre de dos mil uno, con el objeto de participar en el negocio de inserción de publicidad en internet y, en especial, en el mercado alemán de " dialers ", esto es, de medios de pago telefónico para el acceso a páginas web. Que don Nazario , que era el administrador único, el trece de septiembre de dos mil dos transmitió sus participaciones a Sabisand Holding, SL, sociedad que era la matriz del grupo. Que, a consecuencia de las exigencias de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, y de la Ley española 34/2002, de 11 de julio, bajaron los beneficios en el mercado en que participaba la sociedad, de modo que la misma se tuvo que disolver, el diez de mayo de dos mil cuatro, siendo nombrado liquidador don Nazario , al que sucedió en el cargo don Carlos Miguel .

II. En su informe, en la pieza abierta, la administración concursal calificó el concurso de Sun Infomedia, SA como culpable, por razón de una tardía solicitud de la declaración de concurso, de conformidad con los dispuesto en el artículo 5, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , y con los efectos presuntivos establecidos en la norma primera del artículo 165 de la misma. Identificó la administración concursal el origen de la insolvencia de la sociedad con la ejecución de una sentencia de condena de la misma, al pago de ochenta mil euros, intereses y costas, pronunciada por un Tribunal alemán, por sentencia el cuatro de junio de dos mil cuatro.

También afirmó que Sun Infomedia, SL había ocultado y negado en los documentos que acompañaron a la solicitud del concurso, que formaba parte de un grupo de sociedades, lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, apartado 2, regla segunda , y 164, apartado 2, regla segunda, de la Ley 22/2.003 , daba lugar, en todo caso, a la declaración de concurso.

Añadió la administración concursal que la sociedad había procedido a la venta de material informático a una empresa del grupo, la cual ocupaba su mismo domicilio, razón por la que también consideró aplicable la norma del ordinal sexto del apartado 2 del artículo 164.

Identificó la administración concursal como personas afectadas por la calificación del concurso, en aplicación de la regla primera del apartado 2 del artículo 172, al administrador de la sociedad don Nazario y a su sustituto don Carlos Miguel y como cómplices a las demás sociedades del grupo.

Finalmente, interesó que los administradores fueran condenados a soportar el déficit concursal, de conformidad con lo dispuesto en la norma del apartado 3 del artículo 172.

En definitiva, en el suplico del informe la administración concursal interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca que "teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por presentado informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable, y propuesta de resolución en tal sentido, señalando como afectados a aquellos señalados en el hecho sexto de este informe, y fijando el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la Liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá, de manera que seguido sea el procedimiento, con traslado al Ministerio Fiscal, se dicte Sentencia de conformidad con los pronunciamientos legales ".

III. En su dictamen el Fiscal coincidió con la calificación de la administración concursal.

IV. La acreedora Bild T-Online AG & CO. KG se personó en las actuaciones y denunció la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la deudora, considerando que el concurso debía calificarse como culpable, al concurrir el supuesto del artículo 164, apartado 2, ordinales quinto y sexto, de la Ley 22/2.003 . Identificó como personas afectadas al administrador de la sociedad señor Nazario y a su sustituto don Carlos Miguel .

En el suplico de su escrito, la mencionada acreedora interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca que "dicte sentencia de calificación por la que se considere que el concurso es culpable, con los pronunciamientos a los que se refiere el artículo 172 de la Ley Concursal respecto de las personas físicas y jurídicas mencionadas en el presente documento ".

V. La representación procesal de Sun Infomedia, SL se opuso a la calificación del concurso como culpable, negando, con carácter general, los hechos que no admitiera expresamente. Denunció la ausencia de requisitos del informe de la administración y la consecuencia que se derivaba de ello, esto es, que pudiera considerarse razonado, por lo que hizo referencia a la preclusión de toda posible futura alegación de otros hechos y fundamentos y a la indefensión que todo ello significaba para ella. Admitió su retraso en la solicitud de la declaración de concurso - aceptando que la insolvencia se produjo al serle notificada una sentencia de condena pronunciada por un Tribunal alemán -, pero negó rotundamente que tal circunstancia hubiera agravado su insolvencia, lo que ni siquiera afirmaba la administración concursal. También rechazó fuera cierto que hubiera pretendido ocultar su integración en un grupo de sociedades, a la vez que sostuvo que las operaciones de venta de material informático se llevaron a cabo de forma transparente. Finalmente, se opuso a la procedencia de que se le aplicara el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 .

En el suplico de su escrito de oposición interesó el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca que tuviera " por formulada oposición a la calificación y seguidos los trámites legales pertinentes, y en especial el recibimiento del juicio a prueba que desde ahora intereso, dicte sentencia desestimando íntegramente la pretensión de culpabilidad, con expresa imposición de las costas procesales, que deberán ser satisfechas con cargo a la masa del concurso ".

VI. La representación procesal de Sun Telecom, SL y Sabisand Holding, SL se opuso a la calificación del concurso propuesta por la administración concursal, de modo que, en el suplico del correspondiente escrito, interesó el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca que tuviera " por formulada oposición a la calificación y seguidos los trámites legales pertinentes, y en especial el recibimiento del juicio a prueba que desde ahora intereso, dicte sentencia desestimando íntegramente la pretensión de culpabilidad, con expresa imposición de las costas procesales, que deberán ser satisfechas con cargo a la masa del concurso "

SEGUNDO. Celebrada la vista del incidente el doce de mayo de dos mil ocho, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca dictó sentencia con fecha quince de mayo de dos mil ocho , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Con desestimación de la solicitud de calificación culpable formulada por la administración concursal de Sun Infomedia, SL y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro fortuito el concurso de Sun Infomedia, SL, absolviendo a Sun Infomedia, SL, don Nazario , don Carlos Miguel , Sun Telecom, SL, Jokomo Media, SL, Sun Interactive Media, SL, Sabisan Holdig, SL y Comet Media Limited de todos los pedimentos de la demanda. Expídanse mandamientos al Registro Mercantil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución. Todo ello sin especial pronunciamientos sobre las mismas ".

TERCERO. La administración concursal recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca de quince de mayo de dos mil ocho .

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la que se turnaron a la Sección Quinta, que tramitó el recurso, con el número de rollo 524/2008, y dictó sentencia con fecha doce de mayo de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha decidido: Estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Celia , administradora concursal de Sun Infomedia, SL, contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca en la pieza de calificación sección sexta (oposición) número 34/2005 de que dimana el presente rollo de Sala número 524/2009, revocar la meritada resolución y, en su consecuencia, dejar sin efecto el fallo absolutorio que contiene que a partir de ahora dirá: Procede calificar el concurso de la entidad Sun Infomedia, SL como culpable, afectando esta declaración a don Nazario y a don Carlos Miguel , con resarcimiento a la masa activa para poder pagar la totalidad de los créditos, y con inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años a los responsables señalados. No se hace imposición de costas en ninguna de las dos instancias ".

CUARTO. La representación procesal de don Nazario preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de doce de mayo de dos mil nueve .

Dicho Tribunal de apelación, por providencia de veintiocho de julio de dos mil nueve, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de trece de julio de dos mil diez , decidió: " 1º) Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Nazario , contra la sentencia dictada en fecha doce de mayo de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Quinta), en el rollo número 524/2008 , dimanante de los autos de concurso voluntario número 34/2005 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma de Mallorca ".

QUINTO. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Nazario contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de doce de mayo de dos mil nueve , se compone de dos motivos en los que el recurrente, con apoyo en la norma del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

PRIMERO . La infracción del artículo 217, apartado 6, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO . La infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Nazario contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de doce de mayo de dos mil nueve , se compone de tres motivos en los que el recurrente, con apoyo en la norma del apartado 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

PRIMERO . La infracción del artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal.

SEGUNDO . La infracción del artículo 165 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal.

TERCERO . La infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal.

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, la parte recurrida no ha comparecido, habiendo impugnado los recursos el recurso el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintitrés de mayo de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de antecedentes.

El Tribunal de apelación calificó el concurso de Sun Infomedia, SA como culpable. Lo hizo en aplicación de la norma contenida en el apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio - a cuyo tenor "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso " -.

Declaró concurrente el supuesto descrito en el mencionado precepto sirviéndose de la presunción " iuris tantum " que establece el artículo 165, regla primera - conforme al que " se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:... hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso "-, en relación con el artículo 5, apartado 1, de la misma Ley - que impone al deudor el deber de " solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia " -.

También declaró el mencionado Tribunal que los dos administradores sucesivos de la sociedad concursada eran personas afectadas por la calificación y condenó a ambos a pagar a los acreedores íntegramente el importe que de sus créditos no percibieran en la liquidación de la masa activa - en aplicación de las normas de los apartados 2, regla primera, y 3 del artículo 172 de la repetida Ley -.

La sentencia de apelación fue recurrida, finalmente, sólo por uno de los administradores de la sociedad concursada - don Nazario -, que lo hizo por razones procesales y sustantivas.

Los preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, aplicados por la Audiencia Provincial y a los que seguidamente nos referimos son los anteriores a la reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre.

SEGUNDO. Enunciados y fundamentos de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

I. El primero de los motivos del recurso se apoya en la norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En él se denuncia la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba que contiene el artículo 217 de la misma Ley .

En particular, el recurrente se refiere a las reglas contenidas en dos de los apartados de la mencionada norma: la del 2 - según el que " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención " - y la del 7 - conforme al que " para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio " -. Entiende que ambas han sido incorrectamente aplicadas por el Tribunal de apelación en la sentencia recurrida.

Propiamente, el motivo es la consecuencia de que la Audiencia Provincial hubiera completado la antes mencionada presunción " iuris tantum " que establece el artículo 165 - regla primera, en relación con el artículo 5, apartado 1 - con criterios de disponibilidad y facilidad probatoria referidos a la ausencia de explicación suficiente en el proceso de otras conductas de la concursada - en particular, las consistentes en la ejecución de actos de disposición de dinero y de otros bienes, a favor de sociedades del grupo en que se hallaba integrada -, razonablemente aptas para provocar el efecto previsto en el repetido apartado 1 del artículo 164, esto es, para generar o agravar la insolvencia de la sociedad concursada por conducta dolosa o gravemente culposa de los administradores sociales.

Afirma el recurrente para explicar el motivo, literalmente, que " en la sentencia recurrida se aplica la inversión de la carga de la prueba no para desvirtuar la presunción del artículo 165, sino en relación con el resto de los requisitos que deben concurrir necesariamente para la calificación del concurso como culpable y cuya carga de la prueba debe corresponder a la administración concursal ".

Aunque no se haya formulado el motivo con la necesaria claridad, entendemos que lo que en él sostiene el recurrente es que, como - en su opinión - el artículo 165 sólo presume la existencia del dolo o culpa grave, no la generación o agravación del estado de insolvencia, la realidad del comportamiento causante de aquel efecto debía haber sido probada; y que, como no lo había sido, las consecuencias de la insuficiente demostración tenían que soportarlas quienes habían pretendido la declaración de concurso culpable.

II. En el segundo de los motivos, el recurrente se basa también en la citada norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Denuncia en él la infracción de las reglas sobre exhaustividad y sobre motivación de las sentencias, respectivamente contenidas en el artículo 218, apartados 1 - que manda que las mismas decidan " todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate " - y 2 - que impone se motiven " expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho " -.

Afirma que la sentencia recurrida carecía de exhaustividad, ya que no contenía referencia alguna a las por él negadas generación o agravación de la insolvencia con la conducta que se le imputa.

También acusa la falta de motivación, tanto en relación con esas mismas cuestiones como con respecto a su condena a cumplir las deudas sociales en el caso previsto en el artículo 172, apartado 3.

TERCERO. Desestimación del primero de los motivos.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia.

De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuristantum" , por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del " onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso.

Conclusión que el Tribunal de apelación consideró, a mayor abundamiento, razonablemente reforzada por las sospechosas disposiciones realizadas, sin explicación conocida, por la deudora antes de presentar la tardía solicitud.

CUARTO. Estimación, en parte, del segundo de los motivos y las consecuencias procesales de ello.

El derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución Española comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2008, de 15 de diciembre -.

Por dicha razón el necesario respeto a tal derecho exige, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios en que se fundamenta la decisión que contiene y, además, que los mismos consistan en una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha habido una aplicación arbitraria de la legalidad ni un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia.

A la motivación de la sentencia, en el sentido de exteriorización del "iter " decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, se refiere también el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual exige la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba para la formación del supuesto fáctico a enjuiciar - premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica -, así como a la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido.

Aplicada esa doctrina al caso enjuiciado, no cabe decir que el primero de los pronunciamientos a que se refiere el motivo - la calificación judicial del concurso de Sun Infomedia como culpable, en aplicación de los artículos 164, apartado 1 , y 165, regla primera, de la Ley 22/2003 - carezca de la necesaria motivación, dado que el Tribunal de apelación exteriorizó en medida suficiente el " iter " de su decisión, al declarar probado - con la conformidad de la propia concursada - el retraso en el cumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, hecho base al que el artículo 165 vincula el presunto - la culposa o dolosa generación o agravación de la insolvencia -, y al negar que la prueba en contrario se hubiera logrado en el proceso.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la segunda de las decisiones - la condena de los administradores en los términos previstos en el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 -, dado que la misma no es una consecuencia necesaria de aquella calificación - como de la letra del mismo resulta: sentencias 644/2011, de 6 de octubre , y 142/2012, de 21 de marzo -.

Adolece, al fin, la sentencia recurrida de la ausencia de la necesaria expresión de los criterios que llevaron al Tribunal a condenar a los administradores de la sociedad al pago de las deudas sociales.

Procede, por ello, estimar en tal extremo el segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Nazario .

Por otro lado, la ausencia de datos que permitan aplicar motivadamente al caso la norma del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 , determinan a considerar que lo procedente no es que este Tribunal Supremo trate de integrar la motivación omitida, sino devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que lo haga, en una nueva sentencia, a partir de la ya inatacable calificación del concurso como culpable conforme a los preceptos que han sido mencionados.

QUINTO. Régimen de las costas del recurso.

En aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede formular pronunciamiento de condena en costas del recurso extraordinario por infracción procesal que estimamos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

Fallo

Declaramos haber lugar, en parte, al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Nazario , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el doce de mayo de dos mil nueve .

Como consecuencia, anulamos en parte dicha sentencia y mandamos devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que, partiendo de la calificación del concurso de Sun Infomedia, SL como culpable por la causa expresada en los fundamentos de derecho, motive la aplicación a don Nazario y a don Carlos Miguel de la norma del apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal, en la redacción tenida en cuenta.

No formulamos pronunciamiento condenatorio en costas del referido recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.