Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 75/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 75/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000463

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000075/2013-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001531/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Eugenio

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: EDUARDO GOMEZ CAÑIZARES

Apelado/s: Teodora

Procurador/es : M. PAZ RUIZ DE LA CUESTA ALBEROLA

Letrado/s: Mª CARMEN CARBONELL CARBONELL

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a quince de octubre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000368/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Eugenio , representada por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistida por el Ldo. Sr. GOMEZ CAÑIZARES, EDUARDO, frente a la parte apelada e impugnante Dª. Teodora , representada por la Procuradora Sra. RUIZ DE LA CUESTA ALBEROLA, M. PAZ y asistida por la Lda. Sra. CARBONELL CARBONELL, Mª CARMEN, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001531/2011 se dictó en fecha 21-09-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro que procede la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 13 de julio de 2010, dictada en el procedimiento seguido en el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Alicante con el número 41/09 en los siguientes extremos:

1º.- Los hijos menores de ambas partes, Rafael y Jose Ángel , quedarán en régimen de convivencia compartida, por semanas alternas, con cada progenitor, realizándose los intercambios los domingos, a las 20:00 horas, en el domicilio donde en ese momento se encuentren los menores sin perjuicio de que, conforme al contenido de la patria potestad, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad, debiendo de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de convivencia, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos y psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precisen, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste reseptar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

Las entregas y recogidas se podrán realizar por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

En cuanto a los periodos vacacionales, se distribuirán de la siguiente forma:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas el 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas con el padre . Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

El resto de las vacaciones escolares se distribuirán alternativamente entre ambos progenitores, comenzando el primero el padre.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de convivencia, correspondiendo la primera semana completa posterior a las vacaciones a aquel progenitor que no haya tenido consigo a los menores el último periodo vacacional.

2º.- Los gastos de mantenimiento ordinarios de los menores (alimentación, alojamiento, etc.) deberán de ser satisfechos por el progenitor con el que convivan, si bien el padre pasará a la madre mensualmente la cantidad de SEISCIENTOS (600) euros mensuales para hacer frente a los gastos ordinarios de los menores, cantidad que deberá de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la solicitante y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos o hijas menores, tendrán que ser sufragados obligatoriamente por ambos progenitores en un 75% por el padre y en un 25% por la madre. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados conforme a la proporción establecida, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. A fin de tener un fondo de donde sufragar los gastos distintos al mantenimiento ordinario de los menores, gastos tales como compra de ropa, calzado, material escolar, etc. así como poder domiciliar los gastos de colegio, en su caso (comedor, matrícula transporte, etc.), así como los demás gastos extraordinarios, ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta de disposición solidaria donde mensualmente ingresarán 300 euros el padre 150 euros la madre, debiendo justificar al otro progenitor los gastos que se realicen del mismo mediante la presentación de la correspondiente factura o ticket de compra, si así fuese requerido. Si la cantidad en depósito fuera insuficiente, el exceso sobre la misma se cubrirá por ambos progenitores en la proporción antes establecida (25% la madre y 75% el padre).

3.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en Alicante, CALLE000 nº NUM000 , Chalet Osona a la madre, por un plazo de dos años desde la presente resolución, debiendo de abonar la misma al demandante, en concepto de privación por uso por dicho periodo, la cantidad de CUATROCIENTOS (400) EUROS mensuales, que deberá de ingresar los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el actor. Trascurridos los dos años, pasará a usarse por periodos anuales alternos entre ambos progenitores, comenzando por el actor, debiendo satisfacer durante el periodo del uso al contrario en la cantidad señalada, con la correspondiente actualización anual conforme al IPC, todo ello hasta su venta o liquidación.

4.- No ha lugar a modificación de la pensión compensatoria.

5.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Eugenio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000075/2013 señalándose para votación y fallo el día 14-10-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas promovida por el actor frente a su ex cónyuge, estableció la convivencia compartida de ambos progenitores, por semanas alternas, sobre los dos hijos menores del matrimonio; asumiendo cada uno de ellos los gastos ordinarios, si bien el padre deberá abonar a la madre la suma mensual de 600 € para atender dichos gastos, y contribuyendo éste al pago de los gastos extraordinarios con un 75 %, y la madre con el 25% restante. Atribuyó a ésta el uso del domicilio familiar por un periodo de 2 años, compensando económicamente al padre con 400 € mensuales por la pérdida del uso y disposición de dicha vivienda; y transcurrido dicho periodo, deberá usarse entre los interesados por periodos anuales hasta su venta o liquidación, comenzando por el actor y satisfaciendo al contrario, durante el periodo de uso, la cantidad ya señalada, con la correspondiente actualización conforme al I.P.C. Por último, se acordó no modificar la pensión compensatoria de 1.000 € mensuales reconocida a la demandada en el anterior proceso de divorcio.

Apela el actor dicho pronunciamiento en los particulares relativos al uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa, que debería declararse extinguido teniendo en cuenta que ya la viene ocupando desde Marzo de 2009, fecha en la que recayó Auto de Medidas Provisionales; y a la pensión compensatoria mantenida a su favor, por entender que debería suprimirse o, en todo caso, limitarse a 100 € mensuales durante un periodo de 12 meses.

Por su parte, la demandada ha impugnado el fallo de instancia en lo relativo al importe de los alimentos fijados a cargo del padre, solicitando que se mantengan en la suma de 850 € mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio, tal y como se decretó en el proceso de divorcio; e igualmente en lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, que debería mantenerse para ella y sus hijos hasta la venta o extinción del condominio, sin obligación de compensar al actor por la pérdida del uso.

SEGUNDO.- En contra de lo que sostiene el recurrente, la Sala considera que la decisión de la Juez de instancia de mantener de forma temporal el uso de la vivienda familiar a la demandada e hijos, no vulnera lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, puesto que al enjuiciarse en la presente litis una modificación de las medidas acordadas en el divorcio, con amparo en una nueva normativa que no fue contemplada en el anterior proceso, donde se resolvió dicha cuestión conforme al artículo 96 del Código Civil ,no resulta razonable aludir al hecho de que aquella ya venía utilizando dicha vivienda desde 2009 para decretar en este momento la extinción del uso atribuido a la misma y sustituirlo por otro de carácter alternativo comenzando el actor en aquel. Por el contrario, resulta ajustado a derecho el criterio judicial al acordar esa nueva medida bajo los parámetros que fija la vigente norma, con un límite temporal perfectamente razonable, transcurrido el cual deberá ser objeto de utilización por los interesados de forma alternativa, en periodos anuales, hasta la venta de la vivienda o liquidación de la sociedad ganancial.

En lo concerniente a la pensión compensatoria 1.000 € mensuales mantenida a favor de la demandada, los hechos acreditados en el anterior proceso de divorcio justificaron el derecho de ésta a la referida pensión con carácter indefinido, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 97 del Código Civil , sin que en la presente litis se haya demostrado la desaparición del desequilibrio económico en perjuicio de la interesada a raíz de la ruptura conyugal. Ahora bien, sí se ha podido objetivar en este momento que la situación financiera y patrimonial del demandante no es la misma que la que se tuvo en cuenta en el proceso de divorcio, puesto que ha sido declarado en concurso necesario de acreedores a instancias de la demandada, dictándose al efecto Auto de 6-06-2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante , con nombramiento del Administrador Concursal D. Marino , cuyo informe de fecha 19-09-2012 remitido a dicho Juzgado concluyó señalando que su situación patrimonial arrojaba un déficit de 1.330.233,55 €, encontrándose la persona física concursada en situación de insolvencia actual, sin percibir dividendos ni ingresos de las distintas mercantiles en las que tenía participaciones sociales. Por tanto, es evidente que en la presente litis se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas que se contemplaron en el anterior litigio, determinante de la exigencia legal, conforme previene el artículo 100 del Código Civil , de reducir la referida pensión reconocida a la demandada, la cual deberá quedar fijada, con efectos desde la presente sentencia, en la suma de 300 € mensuales, manteniendo la forma de pago y revalorización acordadas en su momento.

TERCERO.- Con relación a la impugnación formulada por la demandada, hay que rechazar, en primer término, el motivo de inadmisión que plantea el recurrente, puesto que aquella fue articulada en tiempo y forma conforme dispone el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, salvado dicho obstáculo procesal, el examen del primer motivo de impugnación que articula aquella contra el fallo de instancia, carece de base fáctica y jurídica para poder obtener del Tribunal una respuesta favorable. En efecto, una vez que ha sido decretada la custodia compartida de ambos progenitores sobre los dos hijos del matrimonio, no puede mantenerse el mismo nivel de prestación alimenticia fijada en el divorcio a cargo del padre, puesto que en este momento no sólo debe hacerse cargo de los gastos ordinarios que surjan durante la convivencia con aquellos, sino que además se le ha impuesto una prestación adicional de 600 € mensuales, así como el 75% de los gastos extraordinarios que puedan generar los menores.

Tampoco resulta conforme a derecho la pretensión de la impugnante de no ver limitado el uso de la vivienda familiar. El criterio de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana es claro en este sentido y además tiene un marcado carácter imperativo, de manera que no cabe eludirlo en este momento por lo decidido en el proceso de divorcio, donde se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil para atribuirlo entonces con carácter indefinido. Sí resulta, en cambio, razonable suprimir la compensación económica de 400 € mensuales establecida a cargo de la demandada por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar irrogada al actor, habida cuenta de las concretas circunstancias que concurren en este supuesto, demostrativas, por un lado, de la escasa capacidad económica de la interesada para hacer frente a la misma, tras la notable reducción de la pensión que tenía reconocida; y, por otro, teniendo en cuenta, tal y como refleja el citado informe del Administrador Concursal, que el Sr. Eugenio percibe remuneraciones en especie mediante el abono de ciertos gastos, en especial referidos a la vivienda habitual donde desarrolla parcialmente su actividad profesional.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso e impugnación objeto de examen en esta alzada, conforme a lo expuesto anteriormente, permite al Tribunal no hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en la misma, según autoriza el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Miralles Morera, en nombre y representación de D. Eugenio ; así como la impugnación articulada de adverso por la Procuradora Sra. Ruiz De La Cuesta Alberola, en representación de Dª. Teodora , contra la Sentencia de fecha 21-09-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos aquella en los siguientes particulares:

1º) Reduciendo la pensión compensatoria reconocida a la demandada Sra. Teodora , la cual deberá quedar fijada, con efectos desde la presente sentencia, en la suma de 300 € mensuales, manteniendo la forma de pago y revalorización acordadas en su momento; y

2º) Suprimiendo la compensación económica de 400 € mensuales impuesta a la misma por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar irrogada al actor; confirmando en lo demás la sentencia de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.