Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 421/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00368/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 0 2011 0003265

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2011

Apelante: CORRIDA CALDONES, S.L.

Procurador: MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA

Abogado: MANUEL ANGEL MACHARGO FERNÁNDEZ

Apelado: JOSE ARIAS MENENDEZ, S.L.

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: RAFAEL MAESE FERNÁNDEZ

SENTENCIA Núm. 368/13

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2012, en los que aparece como parte apelante, CORRIDA CALDONES, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA, asistido por el Letrado D. MANUEL ANGEL MACHARGO FERNÁNDEZ, y como parte apelada, JOSE ARIAS MENENDEZ, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Letrado D. RAFAEL MAESE FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo de desestimar la demanda interpuesta por CORRIDA CALDONES, S.L., contra JOSE ARIAS MENÉNDEZ, S.L., con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CORRIDA CALDONES, S.L., se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de Septiembre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se articula solicitando la nulidad de actuaciones acordando con carácter principal la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediatamente posterior a la contestación a la demanda por parte de la entidad mercantil, 'José Arias Menéndez, S.L.', dando traslado de la ampliación de la demanda a la entidad mercantil, 'Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.', y señalando en su caso nuevo día y hora para el acto de la audiencia previa, continuando finalmente el procedimiento por todos sus trámites, y acordando con carácter subsidiario la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediatamente anterior a la resolución del recurso de reposición, continuando finalmente el procedimiento por todos sus trámites; subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones judiciales, acordando con carácter principal la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediatamente anterior a la práctica de la diligencia final de interrogatorio de parte, continuando finalmente el procedimiento por todos sus trámites, y acordando con carácter subsidiario la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediatamente anterior a la práctica de las conclusiones orales, continuando finalmente el procedimiento por todos sus trámites, y subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones, acordando la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia a fin de que el juzgador 'ad quo' resuelva con libertad de criterio sobre las cuestiones de las obras, continuando finalmente el procedimiento por todos sus trámites; y por último, que subsidiariamente no se haga especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

Según reiterada jurisprudencia para que pueda apreciarse la nulidad de actuaciones por infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales es preciso que: a) el vicio del procedimiento sea grave y esencial; b) produzca indefensión material (sustancial), es decir, real, efectiva; y c) se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal oportuno (por todas, STS de 10 de febrero de 2004 )

En principio, como consecuencia de un recurso de apelación, la declaración de nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado, reponiendo las actuaciones al momento en que se incurrió en un vicio procesal, debe considerarse como algo excepcional. Limitado a los supuestos en que el vicio sea de los que originan nulidad radical, y no sea posible su subsanación en la segunda instancia ( artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es por ello que el precepto mencionado impone al tribunal de apelación el deber de resolver «la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso» cuando la infracción procesal se haya cometido al dictar la sentencia en primera instancia; y sólo ordena reponer las actuaciones cuando el vicio procesal sea de los que originen la nulidad radical y no sea posible su subsanación en la segunda instancia.

Debemos anticipar que en relación al tercer motivo de nulidad esgrimido por la recurrente, no puede prosperar dado que las cuestiones relativas a la valoración de la prueba, nunca generan una nulidad de actuaciones sino que son precisamente el objeto del recurso de apelación.-

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la posible nulidad de actuaciones por haberse dictado Sentencia desestimatoria de la demanda obviando el previo recurso de reposición que se había formulado por la parte contraria contra la ampliación de la demandada acordada por el Juez, lo que considera que produce efectiva indefensión material.

Ciertamente tras el acto del juicio oral practicado en fecha 1 de diciembre de 2011, en el que se acordaba como diligencia final de la practica de la prueba de interrogatorio de parte y que las conclusiones del juicio se realizaran tras la practica de la misma, señalándose para la reanudación del mismo el día 20 de diciembre de 2011, se dictó por el Juzgado Auto de fecha 19 de diciembre de 2011, en el que se acordaba dar plazo a la actora para que ampliase la demanda frente a la entidad Santander Consumer, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., bajo apercibimiento de sobreseimiento de las actuaciones.

Contra dicho Auto se formuló recurso de reposición por la entidad José Arias Menéndez, S.L., el cual fue admitido a trámite, impugnado por la ahora recurrente y resuelto por Auto fecha 13 de febrero de 2012, en el que se estimando el recurso de reposición se deja sin efecto el Auto de 19 de diciembre de 2011 y acordando se practique la declaración del actor que está pendiente de realizar, si bien dicha prueba no llegó a efectuarse al dictarse directamente Sentencia en fecha 9 de marzo de 2012 .

Dicha nulidad no puede prosperar dado que, en contra de lo que sostiene la apelante, con anterioridad a la sentencia dictada, se había resuelto el recurso de reposición interpuesto por la entidad José Arias Menéndez, S.L., tras seguir los trámites pertinentes, por Auto de fecha 13 de febrero de 2012, el cual fue debidamente notificado a ambas partes en fecha 16 de febrero, tal como consta en las actuaciones, y por tanto antes de dictarse la sentencia ahora recurrida, por lo que ninguna infracción procesal se produjo.-

TERCERO.- Se denuncia asimismo la nulidad de actuaciones por no haberse practicado la prueba de interrogatorio de parte, acordada como Diligencia Final en el acto de juicio oral de fecha 1 de diciembre de 2011, ni el tramite de conclusiones orales del art. 433 de la LEC , que se pospuso a la celebración de dicha prueba.

La falta de práctica en la primera instancia de prueba admitida y acordada como diligencia final, por si sola, no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones porque el remedio procesal ( artículo 465.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento civil ) se contempla en el artículo 460.2.2ª de la Ley procesal , en el que se establece, como uno de los supuestos excepcionales tasados, que en el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

Ahora bien, junto a ello se omitió un trámite esencial en el juicio ordinario, cual es la formulación de conclusiones por las partes tras la práctica de la prueba ( artículo 433.2 de la LEC ). No cabe duda de que la omisión apreciada responde a las notas expuestas, pues a la postre priva a la parte del derecho a exponer ante el Juzgador su valoración de la prueba, con la consiguiente indefensión, sin que, dado el modo en que se desarrollaron los acontecimientos, tuviese la parte recurrente ocasión de interesar la subsanación. Así se ha pronunciado la jurisprudencia menor, en un supuesto similar, en la Sentencia de 7 de mayo de 2013 de la AP de Almería o la omisión del traslado a las partes para resumen y valoración de diligencias finales ( Sentencia de AP de Málaga, Sección 6ª, de 17 de mayo de 2005 y Sentencias de la AP de Murcia, Sección 5ª, de 22 de enero de 2008 y 6 de noviembre de 2012 , entre otras).

En consecuencia, al estimarse dicha nulidad de actuaciones, conlleva que se declare nula la sentencia apelada y se retrotraigan las actuaciones al momento de la interrupción del juicio oral de fecha 1 de diciembre de 2011 , al objeto de proceda a fijar fecha para la reanudación del mismo al objeto de practicar la prueba de interrogatorio de parte acordada y posteriormente el tramite de conclusiones a las partes del art. 433 de la LEC , así como dictar nueva sentencia.-

CUARTO.- La estimación parcial del recurso que, a su vez, implica un acogimiento parcial de la demanda, conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de ambas instancias ( arts. 394 y 398 L.E.C .).-

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Corrida Caldones, S.L.,contra la sentencia dictada con fecha de 9 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de esta ciudad en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, debemos declarar la nulidad de la sentencia apelada y acordamos que se retrotraigan las actuaciones al momento del acto de juicio oral celebrado en fecha 1 de diciembre de 2011 al objeto de que se señale nueva fecha para la reanudación del juicio para la practica de la prueba de interrogatorio de parte acordada y posterior tramite de conclusiones, así como dictar nueva sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a treinta de Septiembre de dos mil trece. Doy fe.-