Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1348/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1348/2012-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 153/2010

S E N T E N C I A Nº 368/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 153/2010 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Carlos Daniel -IMPUGNANTE-, representado por la procuradora Dª. EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por el letrado D. JOSEP M. BONADA SANZ, contra Dª. Ángeles , representada por la procuradora Dª. ANNA SERRAT CARMONA y dirigida por la letrada Dª. ANA BELEN BORONAT GALLARDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal Don. Carlos Daniel contra Doña. Ángeles y modifico la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar en los autos nº 242/2007 en los siguientes extremos:

Se establece el siguiente régimen de visitas en beneficio del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

- El padre tendrá consigo a sus hijos los fines de semana alternos, debiendo recoger a los menores el viernes a las 19.00 horas en el domicilio materno y reintegrarlos al mismo el domingo a las 20:00 horas a través de persona interpuesta, como la abuela paterna.En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos los miércoles de cada semana, cuando aquéllos serán recogidos en el centro escolar por la abuela paterna y reintegrados a la escuela el día siguiente a las 9.00 horas también por la misma persona interpuesta.

- Este régimen de atribución sucesivo y alternativo se modificará sin derecho a recuperación, por el inicio de los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

a. En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de sus hijos durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndolos del domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las diez de la mañana del día uno de julio y reintegrándolos en el mismo de idéntico modo el día 31 de julio, a las seis de la tarde, en los años impares. Y recogiéndolos en el domicilio materno, del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando a los menores, también en el citado domicilio a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, el 31 de agosto a las seis de la tarde los años pares.

b.En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger a los hijos comunes en el domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las 19.00 horas del día 23 de diciembre y reintegrarlos al mismo de idéntico modo a las cinco de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá a los dos menores en el domicilio reseñado a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las 17.00 horas del día 31 de diciembre y los reintegrará del mismo modo a las 19.00 horas del día siete de enero, también en el mismo domicilio.

c. En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger a los menores en el domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarlos en el mismo domicilio el Sábado Santo a las seis de la tarde por la citada persona interpuesta. No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma impugnando tanto esta parte como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia en sede de juicio de modificación de medidas definitivas, cuyo fallo consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es apelada por la parte demandada, por entender, que si bien en el apartado cuarto del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia se expone que las partes procesales alcanzaron un acuerdo en el acto de la vista, en cuanto a los períodos, horarios y formas de llevarse a cabo el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, sin embargo, y sin haber causa de justificación no lo homologa.

El actor Sr. Carlos Daniel se adhiere al recurso de apelación formulado por la demandada en cuanto a lo acordado por las partes en relación al régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal, interesa la estimación del recuro, por entender que no hay circunstancia que impida la aprobación del pacto.

SEGUNDO.- Tal y como pone de relieve la recurrente, así como el adherido y el Ministerio Fiscal, aunque no fue posible la homologación del acuerdo alcanzado entre ambas partes procesales en el acto de la vista, debido a la existencia de medida cautelar en contra de la demandada, sin embargo ello no es óbice, atendiendo al interés superior de los hijos y de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 76 y 78 Código de Familia (que es el aplicable al supuesto presente atendida la fecha de la presentación de la demanda -9.11.2010-) aceptar la solución alcanzada por las partes, incluido el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, al ser divergente los términos del acuerdo alcanzado y lo acordado en la sentencia de instancia, el recurso de apelación ha de prosperar, fijando el régimen de visitas en el sentido siguiente:

.- Fines de semana y día festivo. El padre tendrá consigo a sus hijos los fines de semana alternos, debiendo recoger a los menores los viernes a las 17 horas en el colegio y reintegrarlos a los mismos el lunes a las 9 horas al colegio, a través de persona interpuesta como la abuela paterna. Para los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, la abuela paterna efectuará la recogida de los menores el viernes a las 17 horas y la entrega de los mismos el lunes a los 9 horas en el domicilio materno. En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

.- Tarde intersemanal. El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos los miércoles de cada semana, siendo recogidos por la abuela paterna en el centro escolar, con pernocta, y reintegrados a la escuela al día siguiente a las 9 horas, también por la abuela paterna.

Este régimen de atribución sucesivo y alternativo se modificará sin derecho a recuperación, por el inicio de los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

.- Vacaciones de verano. En los años pares escogerá la madre entre el mes de julio y agosto, y los años impares, será el padre el que escoja entre ambos meses, recogiéndolos del domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las 10 de la mañana del día 1 de junio o de agosto, según se escoja, y reintegrándolos en el mismo domicilio de idéntico modo el día 31 de julio o de agosto a las 6 de la tarde.

.- Vacaciones de navidad. El padre a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, en los años pares, tendrá derecho a recoger a los hijos comunes en el domicilio materno a las 19 horas del día 23 de diciembre y reintegrarlos al mismo de idéntico modo a las 5 de la tarde del 31 de diciembre. En los años impares, recogerá a los menores en el domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las 17 horas del día 31 de diciembre y los reintegrará al mismo domicilio de idéntico modo a las 19 horas del día 7 de enero.

.- Vacaciones de semana santa. El padre a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, tendrá derecho a recoger a los hijos comunes en el domicilio materno, el Jueves Santo a las 10 horas de la mañana y reintegrarlos al mismo domicilio y de idéntico modo, el Sábado Santo a las 6 de la tarde.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángeles , y la del adherido D. Carlos Daniel , contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2012 , del Juzgado de Primera Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, en procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 153/2010, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de, manteniendo la modificación de la sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Arenys de Mar en autos nº 242/2007, establecer el régimen de visitas siguiente:

.- Fines de semana y día festivo. El padre tendrá consigo a sus hijos los fines de semana alternos, debiendo recoger a los menores los viernes a las 17 horas en el colegio y reintegrarlos a los mismos el lunes a las 9 horas al colegio, a través de persona interpuesta como la abuela paterna. Para los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, la abuela paterna efectuará la recogida de los menores el viernes a las 17 horas y la entrega de los mismos el lunes a los 9 horas en el domicilio materno. En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

.- Tarde intersemanal. El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos los miércoles de cada semana, siendo recogidos por la abuela paterna en el centro escolar, con pernocta, y reintegrados a la escuela al día siguiente a las 9 horas, también por la abuela paterna.

Este régimen de atribución sucesivo y alternativo se modificará sin derecho a recuperación, por el inicio de los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

.- Vacaciones de verano. En los años pares escogerá la madre entre el mes de julio y agosto, y los años impares, será el padre el que escoja entre ambos meses, recogiéndolos del domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las 10 de la mañana del día 1 de junio o de agosto, según se escoja, y reintegrándolos en el mismo domicilio de idéntico modo el día 31 de julio o de agosto a las 6 de la tarde.

.- Vacaciones de navidad. El padre a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, en los años pares, tendrá derecho a recoger a los hijos comunes en el domicilio materno a las 19 horas del día 23 de diciembre y reintegrarlos al mismo de idéntico modo a las 5 de la tarde del 31 de diciembre. En los años impares, recogerá a los menores en el domicilio materno a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, a las 17 horas del día 31 de diciembre y los reintegrará al mismo domicilio de idéntico modo a las 19 horas del día 7 de enero.

.- Vacaciones de semana santa. El padre a través de persona interpuesta, como la abuela paterna, tendrá derecho a recoger a los hijos comunes en el domicilio materno, el Jueves Santo a las 10 horas de la mañana y reintegrarlos al mismo domicilio y de idéntico modo, el Sábado Santo a las 6 de la tarde.

No se hace especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.