Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 341/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 341/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 1112/2009

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 368/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta de septiembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 341/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad FOREIGN OFFICE SOCIEDAD LIMITADA, representada esta por el Procurador D. LLUÍS VERGARA COLOMER, y dirigida por el Letrado D. PABLO MACEDA DE OLIVES; y como parte apelada la entidad TUI ESPAÑA TURISMO, S.A., representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. JOAQUIM CABRERA BUSQUETS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 1112/2009, seguidos a instancias de la entidad TUI ESPAÑA TURISMO, S.A., representada por la Procuradora Dña. ANNA MARIA PUIGVERT ROMAGUERA y bajo la dirección del Letrado D. JOAQUIM CABRERA BUSQUETS, contra la entidad FOREIGN OFFICE SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador D. LLUÍS VERGARA COLOMER, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP BATLLE MONJO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DECISIÓ: Estimo la demanda principal interposada per TUI ESPAÑA TURISMO SA contra THE FOREIGN OFFICE SL i en la seva conseqüència condemno THE FOREIGN OFFICE SL a abonar a TUI ESPAÑA TURISMO SA la quantitat de 95.467,40 euros més els interessos legals des de la interposició de la demanda.

Desestimo la demanda reconvencional interposada per THE FOREIGN OFFICE SL contra TUI ESPAÑA TURISMO SA i absolc a la part demandada reconvencional de les accions exercides contra ella.

Imposo les costes processals de la demanda principal a la part demandada.

Imposo les costes de la demanda reconvencional a la part actora reconvencional'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 8/4/13 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la entidad TUI ESPAÑA TURISMO SA ejercitando acción de reclamación de cantidad se alza la parte demandada THE FOREIGN OFFICE SL en solicitud de su revocación.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, por infracción procesal, denuncia infracción de los art. 279 LOPJ y 28 , 151 , 154 y 162 LEC sobre actos de comunicación a procuradores y su recepción por estos, y todo ello en relación con la audiencia previa, que la recurrente reputa nula, pues con vulneración de los meritados preceptos adjetivos, el recurso entiende que la demandada fue debidamente citada a dicho acto inicial del proceso, siendo sobreseído por su incomparecencia, resolución, dice, que debe ser mantenida.

El examen de este inicial motivo exige su examen previo en la medida en que, su eventual estimación, podría originar la confirmación del archivo o la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal previo al juicio.

TERCERO.-El 22 de abril de 2010 se celebró la audiencia previa a cuyo acto no asistió la parte demandante y ahora recurrente, lo que produjo la resolución de sobreseimiento de fecha 22 abril siguiente.

El señalamiento para dicho acto fue notificado a la procuradora de la parte actora el día 15 abril 2010, esto es, fuera del plazo mínimo de 20 días señalado en el art. 414 de la Ley Adjetiva . Dicho de otra manera, el Juzgado no respetó el plazo legal extenso señalado y cuya finalidad es que, las partes puedan realizar una adecuada preparación del contenido y objeto de tan esencial trámite procesal, a la vez que permite al órgano de enjuiciamiento, realizar una adecuada preparación de su agenda de señalamientos.

De esta suerte, es claro para este órgano de alzada, que, en cualquier caso, a la parte demandante se le puso en situación de indefensión, pues ni tan siquiera podía disponer de los cinco días anteriores al señalamiento para aportar dictámenes periciales, en el sentido previsto en el art. 337 LEC .

La causa de ello tuvo su origen en dificultades de tipo técnico en la recepción por el sistema Lex Net de la causídica de la parte actora/recurrente, extremo que al ser acreditado al Juzgado originó la revocación del sobreseimiento y la continuación del proceso, no sin los consiguientes recursos en sentido contrario por quien ahora recurre.

En tal situación, y visto que, el actuar procesal denunciado con especial énfasis en el recurso, no originó indefensión, pues ambas partes dispusieron de posibilidad de hacer alegaciones tanto respecto de la demanda principal como de la reconvencional, no es de recibo la pretensión última del recurso, de dar lugar al sobreseimiento acordado de modo que sólo se examine la demanda reconvencional. Prueba de ello es que el propio recurso realiza, como segundo motivo, alegaciones de fondo. A este resultado no resulta ajena la lejana fecha de la presentación de la demanda rectora del presente recurso.

CUARTO.-La demanda rectora del presente recurso, pretendía el percibo de la suma de 95.467,40, reaccionando la demandada con reconvención en reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento generador de lucro cesante.

La sentencia que se impugna desestima la reconvención y estima la demanda principal condenando a la recurrente al abono de la suma reclamada.

La reclamación de la entidad actora TUI ESPAÑA TURISMO SA se fundaba en el contrato aportado de documento nº 1 de la demanda de 29 abril de 2008, que contiene una autorización de venta de billetes de avión no exclusivos de dicha entidad, para el territorio de Ibiza. A tal pretensión reaccionó la ahora recurrente, con fundamento en unas relaciones que provenían del año 1994 y con la firma de nuevos contratos que le permitían una especie de venta en exclusiva de los billetes de la demandante, de modo que, fue en el año 2008, cuando deja de abonar las facturas a aquella, por constatar, se dice, una bajada de venta como consecuencia de la venta directa en aeropuertos por parte de la actora.

Puede concluirse sin genero de duda, que la oposición que plantea la demandada a la reclamación de la actora se funda, aún sin manifestación expresa por su parte, en una especie de competencia desleal, lo que exigía de la cumplida prueba de la concurrencia de sus requisitos, lo que no ha acontecido.

En efecto, es jurisprudencia reiterada que, el art. 5 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, lo cual no supone un principio general, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ), o como dice la reciente STS 15 Julio 2013 , 'la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos.' En cualquier caso, como pone de relieve la meritada sentencia, 'esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente..) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.'

QUINTO.-El recurso recuerda que la conducta que se imputaba a la actora, como contraria alas exigencias de la buena fe, fue el hecho de vender billetes en los aeropuertos, con lo que se apoderó de clientela, todo ello en un marco de confianza basado en un contrato de colaboración previo desde el año 1994.

La sentencia impugnada, en tesis que es mantenida por esta sala, se funda en la inexistencia de prueba de tales conductas, de modo que se puede concluir en que, la pérdida de clientela por parte de la demandada recurrente, se debió mas a un impago de las cantidades debidas, sin acreditación de una cláusula de no competencia que se lo impidiera, ni declaración previa de incumplimiento de deberes de lealtad con la demandada; dicho de otro modo, la pérdida de clientela por parte de THE FOREIGN OFFICE SL no es tanto un efecto de actuación desleal por parte de TUI ESPAÑA TURISMO SA, sino una consecuencia de las discrepancias surgidas entre ambas por el impago de las facturas debidas por aquella. Bueno será recordar, la jurisprudencia del TS expresada en la meritada Sentencia de 15 julio 2013 acerca de que, a pesar del importante valor económico de la clientela, 'nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos'( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).

Al margen de lo expuesto, la pretensión acerca de que la actora vendía billetes en el aeropuerto de Ibiza desde hacía al menos tres años no ha quedad acreditada ni siquiera de manera indiciaria; es mas, del documento nº 5 aportado por la propia actora aportado en la contestación, que recoge una denuncia a AENA se alude a un único año en cuanto a la venta de billetes de avión, en alusión al año 2007. Incluso durante dicho año la recurrente siguió haciendo pagos a la actora, de donde se infiere que una conducta ajena a una pretendida competencia desleal en la venta de billetes.

Es por todo ello que se impone desestimar el recurso.

SEXTO.-Las costas del recurso, por su desestimación deben correr a cargo de la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso instado por la entidad THE FOREING OFFICE SL y CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 8/4/2013 del Juzgado nº 3 de La Bisbal dictada en autos 1112/09, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.