Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 325/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005620

Recurso de Apelación 325/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1696/2009

APELANTE:ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN

APELADO:ASCENSORES MICONIC HIJO S.L.

PROCURADOR D./Dña. AMPARO LAURA DIEZ ESPI

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Arias Rodríguez

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. José Manuel Arias Rodríguez

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a siete de octubre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1696/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L.U. apelante - demandado, representado por el/la Procurador MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN y defendido por Letrado, contra ASCENSORES MICONIC HIJO S.L. apelado - demandante, representado por el/la Procurador AMPARO LAURA DIEZ ESPI y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. José Manuel Arias Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/11/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por ASCENSORES MICONIC HIJO, S.L. contra ASCENSORES ZENER ELEVADORES, S.L., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas, 1º.-Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS (1.463,179?). 2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA DEMANDANTE LOS INTERESES de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. 3º.- No se hace imposición del pago de las costas del procedimiento.'..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de septiembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se promovió por la representación procesal de la entidad mercantil ASCENSORES MICONIC HIJO, S.L. juicio ordinario frente a la también compañía mercantil ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L. interesando su condena al pago de la cantidad de 1.957.387,70 euros, más el interés legal desde el 15-X-2008 y, en su defecto, desde la fecha de la presente reclamación y, alternativamente, al pago resultante de aminorar dicha cantidad en la suma de 3.910,10 euros, incluido IVA (equivalente a 50 cuotas mensuales del importe del mantenimiento medio de la actora) por cada contrato de mantenimiento en que se hubiese minorado la cartera entregada a la entidad Ascensores Zener Elevadores S.L., debiendo de hacer entrega dicha demandada a la actora tanto de los documentos originales por los que se le notificó en su día la baja en los contratos de mantenimiento de elevadores, así como los contratos de mantenimiento originales de dichos ascensores, debiendo aumentarse dicha cantidad en el interés legal desde la presente reclamación. Por la entidad interpelada se contestó a la demanda, instando su desestimación íntegra y, defectivamente, su estimación parcial en el único sentido de declarar que la entidad demandada viene obligada a abonar a la actora la cantidad que resulte de minorar, del precio total del contrato calculado conforme a la fórmula de cálculo contenida en el Anexo II del mismo, la cantidad que procede por las bajas experimentadas en dicho fondo de comercio hasta la actualidad, así como las que resulten durante la tramitación del procedimiento, y computables según la fórmula de cálculo contenida en el Anexo II del contrato, debiendo deducirse de esa cantidad los pagos parciales efectuados. La sentencia dictada en primera instancia acogió parcialmente la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de la cantidad de 1.463.179 euros, más los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, siendo dicha resolución recurrida en apelación por la parte demandada, en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que reduzca la condena establecida en la misma a la cantidad de 830.533,40 euros, sin intereses legales. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentada en tres motivos de disentimiento, los que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia, al igual que la impugnación deducida frente a la sentencia por la entidad demandante, tendente a que se subsanen sedicentes defectos procesales y se revoque la sentencia condenando a la demandada al pago de la cantidad de 1.957.388,64, más los intereses desde la interposición judicial y a las costas de la primera instancia.

Sentado lo anterior, y procediendo a adentrarnos liminarmente en el recurso de apelación interpuesto por la entidad ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L., es de poner de relieve que el mismo gravita en torno a tres reparos a través de los que se denuncia la conculcación de la doctrina de los actos propios a la hora de establecer las unidades de ascensores que se entregaron por la demandante a la parte apelante a fecha 31-XII-2008, pese a acreditarse en las actuaciones los incumplimientos contractuales de la actora y no haber accedido a la minoración del precio del contrato, pese a acreditarse en las actuaciones los incumplimientos contractuales de la actora y contravenir la sentencia proferida en la primera instancia la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial en cuanto a la condena al pago de los intereses legales. Se argüye en el desarrollo integrador de la primera objeción alzada frente a la sentencia discutida que la doctrina de los actos propios tiene como presupuestos que sean válidos y eficaces en Derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error. Se adiciona que la entidad apelante adquirió a la actora un fondo de comercio, consistente en una cartera de contratos de mantenimiento de elevadores existente en las provincias de Málaga y Granada, que el Juez a quo considera en el Fundamento Jurídico IV de su sentencia, siguiendo el informe pericial obrante en las actuaciones, y teniendo en cuenta el número inicial de elevadores transmitidos fue de 788 y el de bajas de 161 hasta el 31-12-2008, quedaron en cartera 627 elevadores. No obstante lo cual, el iudex a quo, en una aplicación errónea de la doctrina de los actos propios, considera que como la parte demandada había reconocido en unos documentos que los elevadores eran 659 a la fecha de su determinación, estos son los que deben tenerse en cuenta frente a los 627 elevadores que han sido acreditados como reales y sobre ese número establece la indemnización a la que se condena.

El motivo ha de perecer por su absoluta inconsistencia jurídica, en cuanto que, sobre ser cierto que se exige en una dilatada línea jurisprudencial que los actos propios vinculantes causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, además de ser expresos, no ambigüos y perfectamente delimitados, definiendo, insistimos, inequívocamente la situación del que lo realiza, no procediendo, por ende, aplicar esta doctrina cuando tales actos propios están viciados por error, ignorancia o conocimiento equivocado, en modo alguno puede ponerse en tela de juicio que los actos tomados en consideración por el Juzgador a quo están encaminados a crear o definir una determinada situación jurídica, así como que tengan carácter indubitado o inequívoco definiendo la situación de que los realiza, por lo que hablar de error en la actuación de la entidad recurrente reflejada en los documentos 22, 23 y 24 de los acompañados a la demanda es alegato condenado al fracaso por su absoluta futilidad. No debe orillarse que dichos documentos proceden de la propia parte demandada que los elaboró unilateralmente y envió a la contraparte para su firma a principios del año 2009, in concreto, los días 2 y 28 de enero y 3-2-2009, rubricados 'documentos de liquidación total y pago', esto es, cuando ya había expirado la fecha a que debía computarse la realidad del fondo de convenio existente a los efectos previstos en la estipulación contractual 4ª y en el Anexo II del contrato de 8-4-2008, por lo que difícilmente puede alegarse que en enero del 2009 no conocía la entidad apelante el número de contratos que le fueron transmitidos en virtud del contrato preindicado y las bajas que se fueron produciendo hasta el 31-12-2008. No deja de ser extraño que pretenda hipervalorarse por la parte apelante su sentir subjetivo y parcial de la realidad probatoria alzaprimando el informe pericial elaborado por perito propuesto por la parte apelante, quién consultó la documentación presentada por la misma parte procesal y las comunicaciones efectuadas a las Delegaciones Provinciales de Industria, id est, un material que forzosamente debía obrar en poder de la propia parte apelante, por lo que no puede aducirse con constancia suasoria que se ha conculcado la doctrina que prohíbe desgajarse de los actos propios si la misma ha sido aplicada correctamente. El problema que subyace sería exclusivamente de ponderación demostrativa de los diversos elementos probatorios practicados en las actuaciones originales, decantándose el iudex a quo por hipervalorar la resultancia deducible de los documentos 22, 23 y 24 de la demanda, de lo que ha de seguirse que dicha conclusión ha de quedar incólume.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los reproches proyectados frente a la sentencia emitida en la primera instancia, donde se alega que la parte actora ha incumplido el contrato, existiendo relación directa entre los incumplimientos contractuales y las bajas sufridas en los contratos de mantenimiento de los aparatos elevadores tanto antes como después del 31-12-2008. Se asevera que yerra el Juzgador a quo cuando después de considerar acreditados todos y cada uno de los incumplimientos contractuales de la vendedora, lo que conllevaría la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, decide en su motivación que no debe minorar el precio porque no se han acreditado los daños y perjuicios. El reparo quiebra por su absoluta falta de fundamento y hacer supuesto incluso de lo que se afirma en la sentencia. En efecto, a diferencia de lo que se preconiza en el reproche, en absoluto dio por acreditado el titular del órgano judicial a quo los incumplimientos redargüidos por la parte ahora apelante, quien no somete ante este Tribunal sino genéricamente la problemática de dichos incumplimientos, sin explicar en absoluto donde reside su discrepancia con la apreciación de la actividad demostrativa reeunida en el procedimiento originador. El iudex a quo bien claramente expresó en el Fundamento Jurídico V de la sentencia recurrida que no se habían acreditado los tan manidos incumplimientos, razonando 'pues bien, con independencia de que los citados incumplimientos hayan sido acreditados por la demandada mediante su actividad probatoria, lo que claramente carece de prueba, ni siquiera indiciaria, suficiente... in fine', y aún cuando a renglón seguido en el mismo Fundamento de Derecho dió por justificado como perjuicio la pérdida de contratos de la cartera adquirida a Miconic, respecto de los que se resolvieron hasta el 31-12-2008, no se imputa en la sentencia que tales bajas fueron responsabilidad de Miconic, por lo que si no se ha ejecutado una resultancia heurística mínimamente diáfana en orden a los incumplimientos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda, ni se combate la valoración que del bagaje probatorio se efectuó en la decisión judicial debatida, al darse por supuesto que se han tenido por acreditados dichos incumplimientos, el motivo ha de sucumbir ineluctablemente.

Igual destino ha de dispensarse al tercer reproche, encaminado a que no se condene al pago de los intereses legales por el siguiente cúmulo de razones: 1ª) si se admite en los documentos 22, 23 y 24, denominados de liquidación total y saldo que los pagos pendientes ascienden a 1448273,24 euros, no se alcanza a entender como se pretende argumentar que se ha hecho preciso acudir a un proceso judicial para fijar el débito o que lo realmente debido no era conocido, ítem más cuando en esos documentos se hace alusión a un número determinado de ascensores, y en el Anexo II del contrato se contienen las reglas que han de aplicarse, por una parte, y esa cantidad no dista mucho, por otra, de la otorgada en la resolución discutida. 2ª) Además, difícilmente se puede hablar de un ofrecimiento incondicionado a la luz de la dicción de esos documentos, ni siquiera justificado que no se hayan atendido pagos hasta la cantidad antedicha, no obstante las reiteradas intimaciones de pago realizadas de adverso, de lo que ha de seguirse que el recurso ha de ser rechazado, sin perjuicio de salvar el error aritmético aludido en la alegación primera del escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC ; lapsus calami inconcuso y respecto al que se ha mostrado conteste la parte demandante, por lo que la cantidad a abonar por la demandada asciende a 1.461.179 euros.

SEGUNDO.-Igual destino claudicante ha de alcanzar a los alegatos que vertebran la divergencia a la parte actora con el tratamiento dispensado en la sentencia al thema decidendi y, consiguientemente, a los extremos a que se extiende la impugnación de la sentencia, sin otra salvedad que el atinente a la alegación segunda, en cuanto que: 1) aún cuando no se haya pronunciado el iudex a quo sobre la documentación impetrada en la demanda, nótese que debió la parte actora haber acudido al trámite previsto en el artículo 225 de la LEC , interesando el complemento de la sentencia, cual tiene declarado reiteradamente este Tribunal, e incluso la Sala Primera del Tribunal Supremo. 2) Abstracción hecha de que redactase inicialmente el borrador del contrato, este último fue indiscutiblemente fruto de la voluntad concorde de las partes contendientes, como se infiere inequívocamente del propio interrogatorio del representante legal de la parte actora, quién reconoció que el contrato se firmó asistido de su letrado y en el despacho del mismo. El contrato se firmó el 9-4-2008 como obra plasmado debajo de la firma de D. Carlos Miguel , no pudiendo pretenderse que hipervaloremos la exégesis sustentada en la impugnación con omisión en su línea discursiva que el único contrato firmado por las partes litigantes es el datado el 8-4-2008, ítem más cuando existe coincidencia sustancial en las cláusulas que se contienen en los Anexos de los contratos reflejados en los documentos 9 y 10 de la demanda. La cláusula 4-3 del contrato 8-4-2008, en cuya virtud cualquier disminución en el número de contratos que esté asignada mediante comunicación fehaciente de las causas en fecha anterior a la firma del presente contrato y la vendedora haya hecho caso omiso de los mismos... in fine', no se contiene en el documento nº 9 de la demanda, pero obedece a la misma finalidad que preside todo el contrato firmado el 9-4-2008 y también el acompañado a la demanda como documento nº 9, a saber, que afectase al precio de la compra cualquier disminución en el número de ascensores, lo que se trae a colación ad omnem eventum, habida cuenta de que no suscita el clausulado del contrato fechado el 9-4-2008 ninguna duda hermenéutica que haya de ser elucidada a través de los actos coetáneos o posteriores de las partes, y resultando inane que en alguna de las estipulaciones del contrato de 8-4-2008 no se haya reproducido la fecha de 31-12-2008, ya que ello en absoluto desnaturaliza la virtualidad de dicha fecha que se revela como elemento de capital relieve. 3) No se ha incidido en incongruencia extra petitum, puesto que, haciendo tabla rasa de que no se entiende la razón de argumentar respecto a acopios de materiales y facturas del mes de abril, si nada se reclama por estos conceptos, con lo que la confusión no es ajena a la actuación de la parte demandante, dada la falta de sistema que reviste el escrito iniciador del pleito, el rehuse con cuyo asidero se construye el vicio in indicandum no tiene cristalización alguna en la parte dispositiva de la sentencia, ni siquiera en el pronunciamiento relativo a las costas procesales generadas en la primera instancia, por lo que no puede cuestionarse que existe atemperancia entre el fallo de la sentencia recurrida y lo postulado en la demanda, aún cuando se dé una falta de armonía intrínseca en su motivación, pero que carece de toda materialización negativa en la esfera patrimonial de la parte actora, lo que acarrea su falta de legitimación para recurrir un extremo de la sentencia que no le perjudica. Tampoco puede aducirse con consistencia el documento nº 17 ya que nada existe en el referido documento que afecte al apartado 3 de la estipulación 4ª. Dificilmente puede reputarse infringido el artículo 217 de la LEC si no se han alterado las reglas distributivas de la carga de la prueba, al margen de que las bajas producidas se encuentran adveradas prima facie con el dictamen parcial efectuado a las actuaciones, el que, además de no haber sido impugnado, fue ratificado en el acto del juicio por su autor, pese a que debe esa prueba conjugarse con las demás probanzas ejecutadas en los autos originales.

No puede entenderse que se haya infringido el artículo 394 de la LEC en la sentencia si, además de estimarse parcialmente la demanda, subyace una seria duda fáctica, a la que no es ajena la parte demandante, quien ni siquiera dio explicación en la demanda respecto al Anexo nº 1 del contrato firmado el 8-4-2008, máxime cuando, por un lado, nadie mejor que la parte vendedora de los contratos de mantenimiento de ascensores que conformaban su fondo de comercio en las provincias de Granada y Málaga para conocer su número exacto de los elevadores que lo integraban, habiendo firmado el contrato la compradora, según se lee en su cláusula 2ª, sobre la base de las siguientes manifestaciones, garantías y afirmaciones formales que realiza la vendedora y, por otro, la totalidad de los contratos de mantenimiento que constituían el fondo de comercio debería ser entregada a la parte compradora en el plazo máximo de siete días a contar desde la firma del contrato, al margen de que existen probanzas ejecutadas en las actuaciones de que dimana esta alzada que presentan un resultado diametralmente antitético, cual sucede con las probaciones tendentes a la determinación del número de los ascensores a que se refiere el motivo de impugnación primero del recurso de apelación ya examinado, por lo que en absoluto podrían imponerse las costas procesales a la parte demandada, cual se pretende.

El último reparo proyectado frente a la sentencia denuncia infracción de normas procesales por no haber resuelto en la sentencia la solicitud de ampliación de hechos formulada al amparo del artículo 286 de la LEC , consistente en que la entidad ZENER, con las resoluciones efectuadas por los técnicos de los contratos de mantenimiento de ascensores, estaban instando las reclamaciones judiciales para el cobro de las clausulas penales indemnizatorias establecidas en dichos contratos. Entiende la parte impugnante que dicho hecho nuevo es de transcendencia vital, al pretender su adversaria procesal aminorar el precio de venta basándolo en no mantener en su cartera un contrato de mantenimiento, pero valerse de ellos para obtener un lucro con los mismos produciéndose un enriquecimiento injusto en detrimento de la parte actora. La ampliación de hechos es totalmente improcedente por las razones expresadas in extenso en el auto emitido el día 12 de julio de 2013 por este Tribunal , al que nos remitimos in totum, donde se resolvió sobre la inadecuación de la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de la Junta de Andalucia.

TERCERO.- Corolario de la seria duda fáctica subyacente, cual se ha dejado razonado en el Fundamento Jurídico anterior, es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional tanto por la tramitación del recurso de apelación como de la impugnación, todo ello al amparo de los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvin, en representación de la entidad mercantil ASCENSORES ZENEN ELEVADORES S.L., frente a la sentencia dictada el día trece de noviembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia.

2)Que, con inacogimiento de la impugnación formulada contra dicha sentencia por la Procuradora Dª Amparo Laura Diez Espi, en la representación que tiene acreditada d ela mercantil ASCENSORES MICONIC HIJO S.L., debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2577-0000-00-0325-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 325/13, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe