Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 449/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00368/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 449/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1080/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dña. María del Rocío Sampere Meneses, y de otra, como apelado RELOJES BASSEL S.A., representada por el Procuradora D. Argimiro Vázquez Senin, sobre reclamación de cantidad y nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Estimo íntegramente la demanda planteada por RELOJES BASSEL, frente a BANKINTER, S.A., declaro nulo los contratos denominados condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros y condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos, ambos de noviembre de 2005, y el denominado condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 4 de julio de 2008, y en su virtud la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a la actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, y retroceder cuantas comisiones, intereses y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada atendido el criterio objetivo del vencimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 19 de junio de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La apelación que ahora es enjuiciada tiene su antecedente remoto en la demandapresentada por RELOJES BASSEL, S.A. contra BANKINTER S.A. en la que se ejercita una acción de nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros firmado entre ambas entidades el 30 de julio de 2.008.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda al considerar que hubo un error sustancial de la demandante (en la persona de su representante legal) en orden a las consecuencias económicas del contrato clip concertado con BANKINTER al no haberse cumplido por ésta la adecuado información del producto objeto de contratación.

Contra dicha resolución, la entidad demandada interpuso recurso de apelaciónen el que expuso como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba, respecto de la existencia de un vicio de consentimiento en la contratación por parte del cliente demandante, quien declaró en juicio que no había ni siquiera leído los contratos, y error en la aplicación del artículo 1.266 CC al no haber tenido en cuenta la sentencia que para que el error sea invalidante tiene que recaer sobre la sustancia de la cosa o sobre alguna condiciona que principalmente hubiere dado motivo para celebrar el contrato.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la validez de consentimiento prestado por el representante legal de la actora.

Junto a las alegaciones que las partes contendientes vertieron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, la únicas versiones directas de lo que realmente pudo ocurrir en el momento o en las fechas de la contratación son las que en el acto del juicio realizaron el representante de BANKINTER y el representante legal y administrador único (entonces) de RELOJES BASSEL S.A.

Comenzando por las circunstancias personalesdel demandante (lo decimos así porque aunque la actora es una sociedad anónima, funciona con un administrador único, y sus socios son de similar condición, trabajadores del sector de la relojería) su actuación por cuenta de la sociedad se refleja en su propia actuación personal reflejada en la prueba de interrogatorio: Se trata del titular de una sociedad o empresa, cuyos socios (cuatro) se dedican a la industria de la relojería y joyería. No hay más datos de que esté involucrado en otras actividades que puedan suponer en él unos conocimientos bancarios o financieros especiales. Por lo que se refiere a sus operaciones bancarias, sólo consta que en Bankinter tenía sus cuentas y realizaba sus operaciones, con la confianza depositada en sus directivos de sucursal con los que confiesa buena relación. Esto tampoco tiene por qué dar a entender que estaba en condiciones de captar y comprender adecuadamente la naturaleza y consecuencia de cualquier contrato bancario. Sobre la forma en que fue contratado el clip que ahora es objeto de enjuiciamiento, nada hay en las actuaciones que pueda desvirtuar o restar credibilidad a la declaración del demandante en el acto del juicio. Manifestó que el director de la sucursal del Bankinter con la que operaba le ofreció este producto novedoso. Si bien reconoce que no leyó los contratos, pues le indicaron que se trataba de un contrato de cobertura de riesgos para protegerse frente a las variaciones de los tipos de interés.

Se aprecia, por tanto, en la declaración del demandante el clima de confianza con que actuaba en relación con el banco y que la firma de este segundo clip la hizo pensando en que el primer clip firmado fue positivo y que con el segundo quedaba a cubierto de posibles riesgos derivados de las variaciones de los tipos de interés.

De esos datos no se pueden extraer, por sentido común y por lógica, apoyos suficientes para sostener que con ello el demandante ya estaba en condiciones de comprender y asumir un contrato de la complejidad de contrato de permuta financiera. Complejidad que reconoce la propia sentencia apelada y que es ya un hecho notorio en los -numerosos ya- pronunciamientos habidos en los juzgados y tribunales de nuestro país.

De hecho, en la propia declaración que hicieron los empleados Bankinter en el acto del juicio sobre las características del contrato -a preguntas del letrado de la parte actora- no reflejan claridad alguna ni dominio de este tipo de contrato. Lo que hace suponer que la información que pudo ofrecer al demandante tampoco sería muy precisa ni abarcaría todos los riesgos que la firma del clip comportaba para el caso de bajada de los tipos de interés o para el caso de plantearse una cancelación. Y no dejan de ser irónicas las manifestaciones que alguno de ellos hizo, a preguntas del letrado de la parte actora, de que las liquidaciones negativas para el cliente no suponían para éste perdida alguna (liquidaciones que, como se observa en el documento nº 6 de la demanda, llegaron a ser de - 2.847, 50 €, - 4.331,35 €, -4.938,61 €, - 5.363,22 € y - 4.791, 11 €). Datos difícilmente explicables para el cliente.

Desde esta dimensión subjetiva (es decir, considerando las manifestaciones personales de las partes litigantes) hay que concluir que la valoración la prueba ha sido acertada en la sentencia, ya que se ha acreditado que el demandante lo que estaba aceptando no era otra cosa que un sistema de seguro. Y no se ha acreditado, por el contrario, que la información que se le proporcionó tuviese la extensión, la claridad y la precisión que los riesgos requerían.

Eso mismo se desprende del examen de la documentalaportada. De la mera lectura del contrato de gestión de riesgos financieros, no resulta factible a un ciudadano medio llegar a la comprensión de sus términos y mucho menos de su dinámica interna, así como de todas sus consecuencias (subidas de tipos, bajadas de tipos, cancelación), tratándose además de unos contratos que, como se ha dicho, no eran habituales en la práctica bancaria con particulares y que, por otro lado, estaban siendo comercializados con una particular agresividad y urgencia, como denota el hecho de que la campaña de captación durase poco más de quince días.

A conclusiones similares se ha llegado en esta misma Audiencia en relación con este tipo de producto bancario

SAP, Civil sección 14 del 08 de Febrero del 2013

No debemos olvidar que se trata de un producto financiero nuevoque carecía de difusión y que no es sencillo de comprender y de valorar con una primera lectura para una persona no versaba en ese campo, que es lo que debemos entender del señor..... , aunque sea usuario habitual de productos bancarios. Evidentemente tras una lectura de los contratos, pues no existe prueba de que recibieran más información, llegamos a la conclusión de que el cliente entiende que se encuentra ante un producto de cobertura ante las fluctuaciones de los tipos de interés que en ocasiones no va a surtir todo el efecto previsto. No existe advertencia adecuada sobre el grave riesgo que puede suponerle y ninguna relevante sobre el coste de la cancelación. Asimismo resulta difícil apreciar la conveniencia o utilidad del producto sin ver los posibles situaciones que se pueden producir en función de los variaciones de los tipos de interés y la relación que va a tener con los contratos financieros contratados a los que supuestamente iba de servir de cobertura, materia que exigiría una especial atención y reflexión, de la que no existe constancia alguna que se haya producido, y a la que necesariamente debía colaborar la entidad de crédito en función de las normas a las que hemos hecho referencia anteriormente, pues el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo exige que la información(que se ofrezca) a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Es cierto es que de los ' clips ' o contratos particulares se puede deducir esta situación de riesgo pero ello exigiría un estudio más profundo de la materia que no tenemos base para afirmar que se produjo ya que incluso sabemos que los contratos se firmaron a la puerta del banco, permaneciendo en el coche el señor Jesús Carlos debido a los problemas de movilidad que tiene pues debe ir en una silla de ruedas, hecho este que fue afirmado en la demanda y que no ha sido negado de contrario.

Con esta asimetría entre producto ofertado y nivel de información proporcionado sólo cabe inferir que el consentimiento prestado a tal tipo de operación se ha tenido que ver influido negativamente como ahora pasaremos a examinar.

TERCERO. Sobre el error en el consentimiento como causa de nulidad.

En el segundo motivo de recurso pretende la parte apelante sostener que el posible error alegado por el demandante no puede ser considerado inexcusable, como requiere el artículo 1.266 del Código Civil , porque él mismo reconoció en el acto del juicio que no llegó a leerse los contratos en el momento de firmarlos.

Pero no puede dejar de reconocer la parte apelante que el demandante también declaró que su relación con el Banco se movía en un clima de confianza y en la iniciativa del empleado de Bankinter que tomó la iniciativa de ofrecerle un producto novedoso que sería beneficioso para su empresa ante la posible oscilación de los tipos de interés. Confianza que eliminaría cualquier tipo de negligencia grave en quien tiene que estar acudiendo a los bancos para financiar su empresa.

Por los datos que vamos exponiendo, y que han sido extraídos de las alegaciones y pruebas practicadas por los litigantes, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que el demandante estaba dando su conformidad o su consentimiento a un producto bancario que no era lo que realmente quería ni pretendía (habida cuenta de las palabras de los comerciales de Bankinter).. Con lo que entramos en el aspecto jurídico de la voluntad contractual, que la ley trata de proteger al máximo abriendo una puerta a la nulidad del contrato y al desmoronamiento de sus efectos cuando se comprueba que una de las partes, por error o falta de información, ha prestado su voluntad a algo que no quería.

Ese respeto a la voluntad individuales un principio esencial en nuestro Derecho de Contratos, reconocido y reiterado por la jurisprudencia:

'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresaday la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que el producto finalmente contratado no se ha desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determina si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia

STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010

Dice el Art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

La determinación de la base fáctica para identificar o no la concurrencia de error corresponde al juzgador a quo, quien ha determinado que en el presente caso el error sufrido 'no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y debe anular el consentimiento prestado'. Y ello debe ser así, porque a diferencia de lo que afirma el recurrente, la contratación de la póliza de crédito fue inducida por el valor atribuido a concretos valores, que no se ajustaban a la realidad y el propio banco recurrente no fue ajeno a ello cuando aceptó como garantía de la póliza de crédito la pignoración de dichos valores.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de aseguramiento de riesgos, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza más bien de inversión. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos, descuentos...) ni más información cualificada que las conversaciones (presenciales y telefónicas) con los empleados de BANKINTER. De hecho, termina viéndose envuelto en la firma de un contrato que más que protegerle de la fluctuación perjudicial de los tipos, le genera una deuda inimaginable, pues, como ya hemos dicho anteriormente, las liquidaciones negativas llegaron a ser de liquidaciones que, como se observa en el documento nº 6 de la demanda, llegaron a ser de - 2.847, 50 €, - 4.331,35 €, -4.938,61 €, - 5.363,22 € y - 4.791, 11 €.

Y no se trata sólo de las condiciones subjetivasdel cliente (cuya formación en economía o finanzas no tiene por qué ser especial, dado el objeto social de la empresa), sino que objetivamentees de apreciar la complejidad y oscuridad de los productos ofertados.

Y como ya hemos puesto de relieve en anteriores pronunciamientos, la realidad socialdel tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps, por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobre cobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority ( FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Y en España, pocos mese ha (julio 2012) hemos visto y oído cómo alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar. Cosa que la ley trata de evitar al regular la nulidad de los contratos por vicios de consentimiento.

En sentido similar se ha apreciado por esta misma Audiencia en relación también con la comercialización de un Clip de Bankinter ( SAP Madrid, Civil sección 14 del 08 de Febrero del 2013 ); 'Tras las consideraciones hechas en los anteriores fundamentos de derecho, consideramos que el cliente estaba equivocado sobre la esencia del objeto del contrato ya que entendemos que, como no estaba acreditado que estuviera familiarizado con estos productos, pensó que los mismos tenía como principal finalidad la cobertura del riesgo de la subida de los tipos de interés aunque la misma no fuera siempre eficaz pero nunca tuvo presente las consecuencias que se producirían por una bajada tan importante de los tipos de interés como la que se ha producido y, mucho menos, el coste que implicaba la cancelación de la operación, materia sobre la que el contrato nada aclara, siendo todos ellos elementos esenciales para llevar adelante la contratación. Estamos convencidos que las actoras de haber sabido completamente los efectos que se derivaban del mismo no lo hubieran contratado, ya que resulta difícil entender que para asegurarse la cobertura de medio punto en la subida de los tipos de interés se arriesgase a una pérdida económica tan importante como lo que se ha producido pues se aproxima al medio millón de euros. Este error no debe ser imputable a la parte actora desde el momento en que carecía de la información que le debía haber ofrecido la entidad de crédito demandada con la máxima amplitud tal como indicamos en el fundamento de derecho quinto y cuando, como hemos visto, la lectura de los documentos suscritos podían razonablemente llevarle al error de pensar que el riesgo era mínimo y que con estos productos se buscaba dar estabilidad a sus costes financieros. En definitiva la insuficiencia de información y la ambigua, escasa e inapropiada redacción de los contratos no puede ser imputada a la parte actora'.

En base a todo ello procede concluir que la juzgadora de instancia no incurrió en error en la valoración de la prueba al apreciar que el consentimiento del representante de la entidad actora estaba viciado por defectos importantes en la información ofrecida sobre el Clip. Y que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.261 , 1.265 , 1.266 y 1.303 del Código Civil , procedía declarar la nulidad del referido contrato con las consecuencias inherentes a la misma.

Debe, pues, desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO. Costas procesales.

Por la desestimación del recurso procede la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., frente a RELOJES BASSEL S.A. contra la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil once , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Tres de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.