Sentencia Civil Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 827/2012 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Núm. 827/2012

Procedimiento de Juicio Ordinario Núm. 206/2009

Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y SIETE de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 368

Barcelona, 31 de julio de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 827/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2009 en el procedimiento núm. 206/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y SIETE de Barcelona en el que es recurrente GRUPO INMOBILIARIO CASTELLVI S.L.y apelado GRUPO FOLCAR EDIFICACION SAy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Piñana, en nombre y representación de GRUPO FOLCRÁ EDIFICACIÓN, S.A., frente a GRUPO INMOBILIARIO CASTELLVÍ, S.L., y, en su virtud, condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de de 773.384'28 euros, más el interés legal del fundamento jurídico sexto; todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la sociedad GRUPO FOLCRÁ EDIFICACIÓN, S.A. se presentó demanda frente al GRUPO INMOBILIARIO CASTELLVÍ, S.L. en reclamación de 773.384,28 euros por los trabajos realizados en el edificio 'Interface Building' en Barcelona, contestándose por dicha demandada que su impago venía justificado por la aplicación de la cláusula de penalización pactada pen contrato para el caso de que las obras no se finalizaran en el plazo convenido.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto, en primer lugar, no había constancia cierta de que las partes hubieran fijado como nueva fecha de finalización de las obras la de 30 de abril de 2008 señalada por la parte demandada. Y, en segundo lugar, porque la referida cláusula penal había perdido vigencia al haberse producido 'retrasos en las obras de estructura del edificio' por parte de la compañía DRAGADOS que la habían dejado sin efecto y, además, se había producido una modificación en los trabajos que habían alterado las bases sobre las cuales se había construido aquella cláusula.

La anterior resolución es recurrida en apelación por la promotora demandada alegando error en la valoración de las pruebas para reiterar (i) que las partes habían convenido un nuevo plazo para la terminación de las obras; (ii) que la cláusula no había quedado derogada ni por el retraso en las obras de estructura por parte de DRAGADOS ni por la modificación de la obra contratada o trabajos a los que se refería la sentencia (cambio en el recubrimiento de la fachada) pues se realizaron con mucha antelación y se pactó expresamente que, aparte del lógico incremento del precio, no supondría ninguna modificación en los plazos especificados en el contrato. Y (iii) que el impago de las facturas no supuso un incumplimiento de obligaciones por su parte sino que vino justificado por el incumplimiento previo de la actora respecto del plazo de terminación de la obras, recordando finalmente, que conforme ya había señalado en la audiencia previa, la penalización correctamente calculada importaba la cantidad de 439.114,90 euros, más IVA.

Y antes de entrar en el examen de los referidos motivos de impugnación, debemos precisar, visto que la demandante apelada sostiene que el órgano de apelación tan solo debe entrar a revisar la valoración de las pruebas efectuada en la primera instancia cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas que, según recuerda la STC núm. 212/2000, de 18 de septiembre , la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), en orden a comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)

SEGUNDO.- La nueva fecha de terminación de los trabajos.

Cuestiona la recurrente la afirmación contenida en la sentencia apelada conforme no hay constancia cierta de que las partes hubieran convenido el 30 de abril de 2008 (por error se dice 30 de junio) como nueva fecha para la finalización de las obras y critica los tres argumentos de los que se vale para llegar a dicha conclusión: (a) la insuficiencia del probatorio del doc. 2 por tratarse de un simple extracto de los informes de la Dirección Facultativa; (b) el carácter de documentación interna que tenían las comunicaciones que la promotora había cruzado con la Dirección Facultativa; y (c) la negativa de la constructora a aceptar la fecha propuesta en el doc. 6 consistente en un email de 18 de marzo de 2008.

Al respecto, es pacífico que los retrasos en los trabajos de la estructura por parte de DRAGADOS dejaron sin efecto la fecha inicialmente prevista en para la terminación de los trabajos. Esta fecha era la de 31 de enero de 2008 y la principal controversia en autos se centra en determinar si las partes llegaron a fijar o concretar una nueva fecha en sustitución de aquélla.

a) El doc. 2 de la contestación.

La sentencia apelada entiende que de este documento, que es un informe de la Dirección Facultativa de la obra, no puede extraerse la conclusión que mantiene la demandada ' pues en el primer folio de dicho informe se dice que contiene extractos de los informes mensuales, no éstos en su totalidad, por lo que al ser una documentación parcial no se estima que tenga valor probatorio suficiente para acreditar que la fecha de finalización de las obras pactada era la de 30 de junio, teniendo en cuenta, además, la disponibilidad y facilidad probatoria de la demandada que al igual que ha presentado los informes de los técnicos mutilados tenía la facilidad y disponibilidad probatoria para haberlos presentado completos e íntegros para someterlos a examen'.

La parte recurrente defiende la aportación en extracto de dicho informe por cuanto fueron suprimidos los contenidos concernientes a otros proveedores e industriales y eran irrelevantes porque no guardaban relación alguna con el objeto del pleito. Sin embargo, cuestionándose por la parte demandante en su escrito de contestación la 'extractación' que había realizado, debió reaccionar en la audiencia previa y aportar este informe completo para que fuera el órgano judicial quien valorase objetivamente dicho extracto y pudiera constatar que no respondía a una manipulación o selección sesgada en beneficio de la parte que los aportaba. Critica la recurrente que la juez 'a quo' no hubiera admitido la testifical de los técnicos que integraban la Dirección Facultativa que propuso para que explicaran dichos informes pero lo cierto es que la parte se conformó con dicha denegación de prueba y resulta del todo punto extemporánea su queja en estos momentos.

b) La documentación interna.

La sentencia apelada explica que ' únicamente en la carta unida como doc. nº 9 de la contestación FOLCRA hace referencia a terminar las obras a finales de abril, sin que se refiera a ello como una obligación concertada, pero del resto de la documentación adjuntada por la parte demandada no resulta acreditada la asunción de tal obligación en la fecha de 30 de junio, pues son documentos internos entre la dirección facultativa y la demandada, en los que no consta que la actora hubiere asumido ese compromiso'.

La parte recurrente señala que todos estos documentos, que son hasta diez, no pueden considerarse 'comunicaciones internas' entre la DF y la promotora CASTELLVI, sino que son comunicaciones entre la DF y la propia constructora FOLCRA o con representantes de ella en la obra; o bien comunicaciones con terceros industriales. Y ciertamente, una vez examinados los referidos documentos, se comprueba que si no todos, buena parte de ellos implicaban a la constructora demandante (especialmente el doc. 3, 5, 6, ,9 y 10). Ahora bien, todos estos documentos, al igual que el informe extractado de la Dirección Facultativa comentado en el punto anterior, ponen de manifiesto los esfuerzos de la Dirección Facultativa por reconducir el curso de las obras y elaborar un nuevo 'planning' de los trabajos pendientes. Y aun cuando seas cierto que se trabaja siempre con la fecha de 30 de abril de 2008, en ninguno de ellos hay el más mínimo indicio de que la actora aceptara una penalización para el caso de incumplir la referida programación.

c) El email de 18 de marzo de 2008.

La sentencia apelada, tras explicar que los documentos aportados no concretaban la fecha de terminación de las obras, remata su valoración de la prueba señalando que en ' el doc. nº 6 de la contestación Folcrá niega haber aceptado esa fecha'.

Este doc. 6 es el email que ahora nos ocupa. La parte recurrente entiende que de su lectura 'integra y detenida' se deduce precisamente 'todo lo contrario'. Sin embargo, nos encontramos ante el clásico ejemplo de cómo se pretende sustituir la objetiva y más imparcial valoración de un elemento probatorio hecha por el órgano judicial por la más subjetiva e interesada que la propia parte propone.

En efecto, este email plasma la respuesta que FOLCRA traslada a la Dirección Facultativa cuando ésta le muestra su preocupación por el retraso que presenta la fachada del edificio y le solicita que ponga fecha de inicio y acabado a los diversos trabajos pendientes. Y aunque en este email se facilita por parte de FOLCRA un archivo 'excel' una programación de los mismos, con su duración incluida, del mismo no se desprende, al igual que ocurría con la documentación antes vista, que en ningún momento asume una penalización para el caso de su incumplimiento, lo que de otra parte resultaba lógico vistos los condicionantes que influían en el cumplimiento de los plazos propuestos de lo que genéricamente se da cuenta al principio del email ( '... abans m'agradaria fer constar el temes que condicionen les nostres tasques i que no depenen dels nostres recursos, amb l'ànim que tots siguem conscients del que hi ha') y de los que luego se concretan más detalles en función del trabajo de que se trate señalando, por ejemplo, que para la Fachada EF ' estava previst poder iniciar treballs el 31/01/08 però no es va poder fins el 15/02/08, data en que es va posar en càrrega els tensors de subjecció'. O que para la Fachada AB ' està condicionada a que Dragados habiliti un altre accés d'obra, que està previst pel dia 18/03/08'. O que para la Fachada IJ se diga que ' havíem de començar a treballar l'1/03/08, però el muntacàrregues no es va desmuntar fins el 14/03/08...'.

Es decir, del referido email se desprende la plena implicación de la actora en el nuevo 'planning' que está diseñando la Dirección Facultativa pero ya advierte que su cumplimiento depende de terceros de donde resulta, en resumidas cuentas, que la parte recurrente confunde interesadamente lo que es una simple planificación de trabajos con la asunción de una pena para el caso de no poder cumplirla.

SEGUNDO.- Derogación de la cláusula penal.

Entiende la recurrente que la cláusula penal pactada en el contrato de obra de 22 de septiembre de 2006 no quedó derogado ni por el retraso en las obras de estructura ni por la modificación de los trabajos inicialmente contratados.

a) Retraso en las obras de estructura.

La cláusula séptima del contrato firmado entre las partes señalaba que las obras se iniciarían a más tardar el día 01 de mayo de 2007; que el plazo de ejecución de las obras sería como máximo de 9 meses; y que debían cumplirse los diferentes hitos parciales que en la misma se señalaban a fin de que el 31 día 31 de enero de 2008 estuviera finalizada la fachada. Y en la cláusula octava del mismo, la que regulaba las 'penalizaciones por retraso', se dice que este ' plazo de ejecución'se considera 'i mprorrogable, salvo los casos excepcionales indicados en el presente contrato', entre los cuales figuraban específicamente los ' retrasos en las obras de estructura del edificio'.

La parte recurrente entiende que precisamente este retraso en las obras de estructura en el que incurrió DRAGADOS es la causa por la cual se acordó fijar como nueva fecha para la terminación de las obras la del 30 de abril de 2008 y que ello no supuso la derogación de la cláusula penal de autos, sino simplemente su prórroga.

Sin embargo, la sentencia de autos no proclama la derogación de esta cláusula por el mero hecho de que DRAGADOS se retrasara en las obras de estructura pues, como bien dice la parte, dicha circunstancia era una de las causas que permitía prorrogar el plazo inicialmente previsto. Lo que en verdad dice es que su derogación vino motivada porque, además del retraso en que incurrió DRAGADOS, la documental obrante a los autos acreditaba un retraso generalizado de prácticamente todos los industriales intervinientes en la obra y era este retraso generalizado el que desactivaba la operatividad de dicha cláusula penal pues, añadimos nosotros, imposibilita responsabilizar a la constructora demandante del retraso en que incurrió a la hora de terminar sus trabajos, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial de que las cláusulas penales deben ser interpretadas restrictivamente por tratarse, en definitiva, de una sanción que, aun convencionalmente establecida, tan sólo puede aplicarse si al producirse el incumplimiento que sanciona no se han alterado las premisas en base a las cuales se había pactado. Es decir, que si el retraso en la terminación de la obras no es imputable a la parte demandante sino que se explica por el retraso de otros industriales que también intervenían en la obra y que no dependían de ella, la contratista demandante no podía ser sancionada al no cumplirse el supuesto de hecho previsto en la misma. Y en cuanto que este generalizado incumplimiento en el que incurrieron los industriales viene corroborado por la diferente documental obrante a los autos (como el doc. 6 de la contestación antes analizado), la cual no ha sido desvirtuada por la parte recurrente, esta Sala no puede más que respaldar la conclusión del órgano 'a quo'.

b) Incremento de volumen de las obras.

La sentencia apelada, en línea con la interpretación restrictiva de la cláusula penal antes expuesta, señala que otra razón por la cual debía entenderse derogada la misma era que se había producido un aumento de obra, con variación del precio inclusive, y en tales casos es preciso un tiempo mayor que el estipulado inicialmente para su ejecución y, consecuentemente, se alteraban las bases en atención a las cuales se había pactado la pena convencional.

La parte recurrente niega que la referida modificación de trabajos, de la que da cuenta el doc. 22 acompañado con la contestación de la demanda, pudiera desactivar la referida cláusula penal pues en el documento que plasma dicha modificación ya se dice que las partes se ratifican el contrato firmado y que la modificación afecta tan solo a dos partidas del presupuesto con el incremento del precio acordado y, por consiguiente, no afectaba al plazo de ejecución previsto lo que, según entiende, cohonesta perfectamente con lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de obra conforme las modificaciones que proponga la Dirección Facultativa exigirá un acuerdo entre las partes sobre ' la variación en más o en menos que dicha modificación supone en el precio acordado (...) sin que ello pueda suponer modificaciones en los plazos especificados en el presente contrato', de donde resulta que los cambios introducidos en el acristalamiento de la fachada del edificio no podían afectar a los plazos de ejecución establecidos.

Ciertamente, el cambio en el acristalamiento de la fachada (de vidrio laminar incoloro y recocido 10 + 10 mm de espesor a vidrio laminar de 10 + 10 mm templado y serigrafiado a puntos) se convino el día 2 de mayo de 2007 y no parece que fuera una modificación relevante que pudiera justificar la alteración de los plazos inicialmente convenidos, más aún cuando las partes no plasman en dicho anexo que dicha modificación incida en ellos. Sin embargo, olvida la recurrente que este incremento de obra -e inclusive el retraso generalizado de los industriales intervinientes- no es más que un argumento ' ex abundantia'utilizado por la sentencia apelada por cuanto lo verdaderamente decisivo es que, derogada o no dicha cláusula, en ningún momento llegaron las partes a convenir una penalización para el caso de incumplirse los nuevos plazos programados. Recuérdese que la cláusula penal es siempre una obligación accesoria, asociada al incumplimiento de otra principal que, por su carácter sancionador y vista la interpretación restrictiva que de la misma viene predicándose por nuestra jurisprudencia, difícilmente puede aceptarse otra forma de constitución más que la expresa. Y, en el caso de autos, esta nunca llegó a tener lugar pues la inicialmente pactada quedó sin efecto por causa específicamente prevista en el contrato y las partes no llegaron a concretar los términos para hacer efectiva su prórroga.

CUARTO.- El incumplimiento previo de las obligaciones propias.

La sentencia apelada señala en su Fundamento Jurídico QUINTO que ' a mayor abundamiento (...) en las obligaciones con cláusula penal es 'presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral (...) el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124 , 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del CC que establece la compensación en caso de mora'. En el presente caso la parte demandada ha reconocido la falta de pago de las facturas ahora reclamadas por la actora, además del doc. nº 17 de la demanda resulta acreditado tal impago, por lo que no puede exigirse a una parte -el contratista- el cumplimiento (y por ende, si incumple imponerle la pena convencional), si la otra parte, -el comitente- no ha hecho cumplimiento de su respectiva obligación bilateral'.

La parte recurrente cuestiona dicha afirmación por cuanto el impago de las tres facturas ahora reclamadas estuvo justificado por el incumplimiento previo de la contratista FOLCRA. Sin embargo, toda la argumentación que al respecto se contiene en su escrito de apelación, se construye a partir de la premisa de que había sido FOLCRA quien había incumplido el referido plazo de finalización de los trabajos pero en tanto en cuanto que dicha premisa no está acreditada, la argumentación construida en base a la misma se desmorona y determina que el motivo tampoco pueda prosperar.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso presentada por GRUPO INMOBILIARIO CASTELLVÍ SL, esta Sala acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 29 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TREINTA Y SIETE de Barcelona .

2º) Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.