Sentencia Civil Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 214/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0021442

Recurso de Apelación 214/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 437/2012

APELANTE:Dña. Catalina

PROCURADOR D. EDUARDO MARTINEZ PEREZ

APELADO:AMBASSADOR REAL ESTATE SL

PROCURADOR Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

SENTENCIA Nº 368 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre reclamación de cantidad, Procedimiento Ordinario 437/2012, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas a instancia de Dña. Catalina , apelante - demandado, representado en primera instancia por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo y ante esta Audiencia por el Procurador D. EDUARDO MARTINEZ PEREZ y asistido por el Letrado D. Antonio Méndiz García, contra AMBASSADOR REAL ESTATE SL, apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ y asistido por el Letrado D. Antonio Dionis Trenor; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 268/2013 dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 24/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo la demanda presentada por la Procuradora Doña Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de Ambassador Real Estate, S.L. contra Doña Catalina , representada por la Procuradora Doña Begoña López Cerezo y debo condenar y condeno a Doña Catalina a que abone a Ambassador Real Estate la cantidad de 111.274 euros más los intereses desde la interposición de la demanda hasta el día de su completo pago, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dado el correspondiente traslado la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitó la condena de la demandada al pago de los servicios prestados por su mediación en la venta de un inmueble.

La pretensión fue estimada íntegramente, pronunciamiento del que discrepa la recurrente por los siguientes motivos de apelación.

A) Falta de legitimación pasiva.

B) Litisconsorcio pasivo necesario o, subsidiariamente, intervención provocada de la mercantil 'La Semilla de Amaranto, SL'.

C) Error en la valoración de la prueba.

El contrato de 21 de febrero de 2011, afirma la recurrente, es un contrato de arras penitenciales como así lo indica su tenor literal y no un contrato de compraventa.

Del contrato de arras penitenciales no surge la obligación de pago de honorarios a la demandante, obligación condicionada a la venta del inmueble.

La cantidad fijada en concepto de señal en el contrato fue ingresada mediante transferencia realizada por la parte compradora a una cuenta de la sociedad 'La Semilla de Amaranto, SL'.

En el contrato se hizo constar la manifestación de la recurrente de no ser propietaria del inmueble por haberlo transmitido, con posterioridad a la firma de la nota de encargo, a la sociedad 'La Semilla de Amaranto, SL' como capital social, sin que por ello fuera propietaria para formalizar la venta ni actuara tampoco como representante legal de dicha sociedad.

D) Indefensión.

El Auto de 8 de mayo de 2013, que desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y la Sentencia recurrida incurren en contradicción. La primera resolución considera el contrato de 21 de febrero de 2013 como un contrato de arras penitenciales, mientras que la Sentencia recurrida lo considera un contrato de compraventa.

El distinto criterio, sin razones que lo justifiquen, causa indefensión.

E) Infracción de los arts. 1281 a 1289 y del art. 1450 CC , por cuanto la recurrente al formalizar el contrato de 21 de febrero de 2011 no era propietaria del inmueble, consideración cuya inferencia está en contradicción con las normas de interpretación de los contratos.

F) Infracción de la jurisprudencia y doctrina sobre el contrato de mediación, por no existir contrato de compraventa y condicionar la nota de encargo el derecho al cobro de los honorarios pactados a que la compraventa hubiera quedado consumada o agotada.

SEGUNDO.- La STS de 9 de enero de 2014 recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera del TS sobre la legitimación pasiva 'ad causam', consistente en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas, cuya determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas activa y pasivamente.

El fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida, asumido íntegramente en esta alzada, analiza la relación jurídica que sustenta la pretensión de la demandante, contrato de mediación o corretaje, con referencia a las premisas fácticas que justifican la acción dirigida contra la recurrente. La nota de encargo de 14 de mayo de 2009, mediante la cual la recurrente autorizó a la demandante para gestionar la venta del inmueble de su propiedad, asumiendo el compromiso de abonar el 5% del precio final acordado entre propietario y comprador, siempre que la venta se realice como consecuencia de las gestiones de la agencia demandante, encargo de duración indefinida hasta la venta del inmueble. El contrato denominado de arras penitenciales de 21 de febrero de 2011 firmado; por la recurrente como vendedora, quien actuó en su propio nombre y derecho como titular registral del pleno dominio de la finca; por la persona física que como compradora asumió la obligación de entregar la cantidad de 230.000 euros en concepto de arras penitenciales; y por el director de la sucursal de la agencia inmobiliaria demandante, documento que cuantificó los honorarios a pagar por la recurrente a la demandante (folio46).

Las premisas expuestas permiten concluir la coherencia de la pretensión dirigida contra la recurrente por su participación en la relación jurídica que dio lugar a la prestación de servicios profesionales por la demandante, arts.1254 y 1257 CC .

TERCERO.- La recurrente discrepa del contenido del Auto de 8 de mayo de 2013, que desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o, subsidiariamente, de intervención provocada de la mercantil 'La Semilla de Amaranto, SL', resolución íntegramente asumida en esta alzada.

El art.12 de la LEC dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', previsión normativa destinada a garantizar el derecho a la tutela judicial y la evitación de indefensión respecto de quienes debieron ser llamados al proceso y no lo fueron por lo que se requiere la presencia de todos los interesados en esa situación, excepción procesal cuya justificación última está en una indebida constitución de la relación procesal conectada de forma directa con la situación jurídico material controvertida.

La jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del TS al interpretar la norma concreta los requisitos que conjuntamente han de concurrir para apreciar el litisconsorcio pasivo necesario; a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( STS de 15 de enero de 2014 ).

La recurrente justifica el necesario llamamiento al no reconocer su condición de propietaria cuando suscribió el denominado contrato de arras, momento en el que el inmueble, tal y como hizo constar la recurrente en el documento de 21 de febrero de 2011, fue aportado por ella a la sociedad 'La Semilla de Amaranto, SL' el 7 de mayo de 2010, sociedad de la que era administradora única la madre de la recurrente, aportación que se afirmó pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad. La recurrente sustenta el argumento de no ser propietaria en que la cantidad fijada en concepto de arras penitenciales fue ingresada en una cuenta bancaria de la sociedad que debió ser llamada como vendedora.

La relación jurídica que sustenta la pretensión de la demandante está referida a su actuación como mediadora para la venta de inmueble a instancia exclusiva de la recurrente, única persona que intervino en la contratación de los servicios y en la firma del denominado contrato de arras. La sociedad cuyo llamamiento al proceso pretende la recurrente no contrató los servicios de la demandante ni tampoco intervino en el contrato resultado de la mediación, circunstancia que no permite concluir el necesario llamamiento de la sociedad al proceso al no apreciarse frente a la demandante la existencia de un nexo común, inescindible, homogéneo y paritario, configurador de una comunidad de riesgo, circunstancia que lleva a confirmar la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, sin existir previsión legal que permita el llamamiento de forma consecuente con la exigencia establecida en el art. 14 LEC sobre intervención provocada.

CUARTO.- La STS de 14 de noviembre de 2012 recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera del TS sobre el contrato de mediación o corretaje y el derecho del mediador al cobro de su retribución o comisión, contrato que se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario.

Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil.

El derecho a percibir la remuneración estipulada está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, sin que el mediador tenga derecho a la remuneración cuando el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo), si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal), y si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.

QUINTO.- El hecho que da contenido al motivo de apelación relativo al error en la valoración de la prueba, está referido a la interpretación del contrato de 21 de febrero de 2011, tanto respecto de su naturaleza jurídica como de la posible consideración de la recurrente como vendedora en el mismo, circunstancia que concreta el análisis del motivo de apelación a valorar la razonabilidad de la interpretación del contrato.

La recurrente cuestiona el derecho de la demandante a percibir la remuneración al no existir, a su juicio, un contrato de compraventa por estar en presencia de un contrato de arras penitenciales, premisa no asumida en la instancia de forma consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que niega el carácter autónomo del contrato de arras por ser un mero pacto o estipulación necesaria respecto de un contrato principal cualquiera que sea la función que a la misma se atribuya ( STS de 29 de junio de 2011 ), como así lo declaró la STS de 29 de julio de 1997 al afirmar que ya 'Sean las arras confirmatorias o penitenciales, han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que esté especificado el objeto y precio; de otra manera, no podría desplegar sus efectos: ¿qué se rescindiría o confirmaría entonces?', función que en el presente caso se concreta de forma expresa en el contrato de 21 de febrero de 2011 en su vertiente de arras penitenciales, medio lícito de desistir las partes del contrato de compraventa mediante la pérdida o restitución doblada ( art. 1454 CC ), norma que establece 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas'.

La Sentencia de esta Sección, de 20 de julio de 2012, recuerda la jurisprudencia del TS sobre la función de las arras, con cita de la STS de 24 de octubre de 2.002 que establece: 'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias: Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución; b) Penales: Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida pero que no permiten desligarse del contrato; y c) Penitenciales: Son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1.454 del CC . De otra parte es también constante la jurisprudencia que afirma que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454 CC , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido ( SSTS de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 ), debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( Sentencia de 10 de marzo de 1986 )'.

La jurisprudencia expuesta permite atribuir al denominado contrato de arras penitenciales la consideración de contrato de compraventa, contrato de carácter consensual que se perfecciona por el mero consentimiento y es obligatorio para los contratantes si hubieren convenido la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ( art. 1450 CC ), convenio que en el contrato de 21 de febrero de 2011 recayó sobre una cosa plenamente identificada, inmueble descrito como objeto de compraventa, y un precio perfectamente determinado (2.300.000 euros), premisa plenamente asumida en esta alza y que lleva a desestimar el motivo de apelación, al no ser la interpretación del contrato irrazonable o arbitraria, al estar ajustada a las previsiones contenidas en el documento respecto de la existencia de arras penitenciales (estipulación tercera, folio 48), con expresa referencia al carácter confirmatorio de la cantidad entregada en concepto arras al prever su descuento del precio 'de llegar a feliz término la compraventa' (estipulación séptima, folio 49), referencia de futuro reiterada en el documento respecto de la futura compraventa que conforme a la jurisprudencia expuesta no permite ser interpretada como si la compraventa no se hubiera perfeccionado, en atención a la naturaleza y al objeto del contrato ( art. 1286 CC ) y por la identificación de esa referencia de futuro al otorgamiento de Escritura Pública (estipulaciones cuarta y sexta, folio 48), referencia relativa a la consumación mediante la previsión de entrega establecida en el art. 1462 CC , consumación que no puede ser identificada con la perfección del contrato, momento a partir del cual surge el derecho de cobro del mediador por su actuación.

Las referencias contenidas en la Sentencia recurrida al contrato de arras penitenciales tienen por objeto identificar el negocio jurídico controvertido con la denominación dada por los contratantes, circunstancia que no es incompatible con la afirmación final que llevó a considerar integrado en el negocio jurídico la compraventa, con las razones contenidas en el fundamento de derecho tercero, circunstancia excluyente de contradicción causante de indefensión al explicitar la Sentencia los motivos que permiten concluir estar en presencia de un contrato de compraventa, pacto principal al que se vincula el de arras penitenciales por no tener este un contenido autónomo.

SEXTO.- La recurrente cuestiona la obligación de pago de los honorarios pactados al haber condicionado la nota de encargo su exigibilidad a la existencia de venta, premisa a su juicio inexistente al estar en presencia de un contrato de arras y no de un contrato de compraventa, afirmación incompatible con lo hasta ahora expuesto, y que rechazó la Sentencia de instancia de forma consecuente con la jurisprudencia del TS que al analizar la naturaleza de la obligación de mediación, como obligación de medios o de resultado, señala la sustantividad propia del contrato de mediación como contrato principal que, aún teniendo como posible finalidad el facilitar la celebración de otro ulterior contrato, no cabe establecer un vínculo causal directo entre ellos teniendo, por lo tanto, autonomía en su respectiva eficacia jurídica, a lo cual se añade el carácter atípico del contrato de mediación del que difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado que determine su perfección con la ejecución o consumación de una situación jurídica que posibilitada por el mediador, no obstante, no depende ya de su marco de actividad. Conclusión que afecta a la propia estructura del contrato, pues si bien la perfección del encargo actúa como condición del derecho de retribución (onerosidad), sin embargo, no crea ningún deber jurídico o prestacional propiamente dicho que opere un fenómeno de reciprocidad obligacional, más allá de la mera bilateralidad del contrato ( STS de 8 de marzo de 2013 ).

Conforme a lo expuesto la cuestión relativa a la consumación y ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, como supuesta condición asumida por las partes contratantes para la exigibilidad de los honorarios de la demandante, tampoco puede ser asumida al no desprenderse su existencia del tenor literal de los documentos que dan sustento a su pretensión por no existir un pacto expreso que así lo establezca, al hacer referencia la nota de encargo al momento de pago de los honorarios y el contrato de 21 de febrero de 2011 a su cuantificación, siendo por ello irrelevantes, como se dejó indicado en el fundamento anterior, las cuestiones relativas a la consumación de la compraventa por estar en presencia de un contrato perfeccionado por la mediación de la demandante, premisa determinante del derecho a percibir la remuneración estipulada.

SÉPTIMO.- De forma alternativa cuestiona también la recurrente estar en presencia de un contrato de compraventa, por no tener la condición de propietaria del inmueble objeto de venta al momento de firmar el contrato de 21 de febrero de 2011.

El Código Civil no contempla en el contrato de compraventa la obligación expresa del vendedor de transferir el dominio de la cosa al comprador, ausencia de previsión que ha sido interpretada por la jurisprudencia del TS como posibilidad que permite la venta de cosa ajena al señalar 'El contrato de compraventa, por su eficacia meramente obligatoria, ya que es sólo fuente de obligaciones ( artículos 1.445 , 1.450 y 1.461 del Código Civil ), y no transmisiva, por no producir el traspaso del dominio por el solo acuerdo y necesitar del modo para esa mutación jurídica real ( artículos 609 y 1.095 del Código Civil ), puede tener válidamente por objeto una cosa ajena, pues no hay en nuestro Código Civil norma similar a la contenida en el artículo 1.599 del Código Civil francés, que sanciona su nulidad (como consecuencia de la transmisión del dominio mediante el consentimiento: artículos 1.138 y 1.583). Como declara la Sentencia de 31 de diciembre de 1.981 ningún precepto exige que el vendedor sea propietario de la cosa vendida; basta con que pueda ser entregada, en cumplimiento de la obligación de dicho contratante, ya que la compraventa es un contrato generador de obligaciones, entre ellas, la del vendedor de entregar la cosa al comprador a cambio de precio' ( STS de 11 de mayo de 2004 ), circunstancia que hace irrelevante la cuestión relativa a la titularidad de la propiedad del inmueble por la recurrente al momento de firmar el contrato de 21 de febrero de 2011.

Lo expuesto excluye también relevancia al error atribuido a la Sentencia recurrida al afirmar en su fundamento de derecho tercero que la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales fue ingresada en una cuenta de la que era titular la recurrente. Pese a existir prueba documental (folio 210) que contradice esa afirmación por atribuir la titularidad de la cuenta a la sociedad 'La Semilla de Amaranto, SL', es irrelevante a quien se hizo entrega de la cantidad de dinero al no condicionar dicha entrega la perfección de la compraventa de la cual surge la obligación de pago de la recurrente a la demandante. Lo manifestado debe ser puesto en conexión con la estipulación primera del contrato de 21 de febrero de 2011 que establece 'La venta se efectuará a favor de la persona física o jurídica que en su momento determine la futura parte compradora', circunstancia relacionada con la inscripción final de la finca a nombre de la sociedad 'Cigarral El Bosque Eventos, SL', sociedad de la cual eran socios tanto la persona que visitó el inmueble por la mediación de la demandante, como la persona que intervino como compradora en el contrato de 21 de febrero de 2011 (documentos 20 y 18 de la demanda).

OCTAVO.- La desestimación del recurso lleva implícita la imposición de costas a la parte apelante ( arts. 394 y 397 LEC ), con pérdida del depósito para recurrir ( DA 15ª LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Catalina contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas en autos nº 437/2012, y confirmar los pronunciamientos de la referida sentencia, con imposición a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0214-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.