Sentencia Civil Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 293/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 293/2013

Autos nº 398/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 398/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Delia , representado por el Procurador Dª Ana María Hernández Oramas, y asistida por el Letrado Dª Antonia Corín Crespo Pérez, contra D. Avelino , representado por el Procurador Dª Concepción Santana Padrón, y asistido por el Letrado Dª Dulce María Gutiérrez González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 4 de diciembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Ana María Hernández Oramas, en nombre y representación de Dña. Delia , contra Dn. Avelino , representado por la procuradora Dña. Concepción Santana Padrón, se atribuye a Dña. Delia la guarda y custodia de la hija común menor de edad.

Corresponde en exclusiva a la madre Sra. Delia el ejercicio de la patria potestad.

Se reconoce al padre Dn. Avelino el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, dada la edad adolescente actual de la hija el Sr. Avelino y la menor se relacionarán libremente en el tiempo y forma que ambos convinieren.

Sin embargo, para asegurar un mínimo de contacto entre el padre y la hija, se acuerda que Dn. Avelino estará al menos con ella el primer domingo y el tercer domingo de todos los meses recogiendo a la menor en el domicilio materno a las 11:00 horas y reintegrándola a las 18:00 horas.

En concepto de alimentos para la hija común abonará el demandado la suma mensual de 200 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Delia , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se produzcan en el futuro, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la representación procesal del demandante y del Ministerio Público, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de junio de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de los de esta ciudad en el presente procedimiento de guarda y custodia y alimentos que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente se interpone recurso de apelación por la parte demandada que insta que el ejercicio de la patria potestad sea compartido por ambos progenitores, se establezca un régimen de visitas más amplio atendiendo a la edad de la menor, y en cuanto al montante de la pensión alimenticia insta su minoración a la de 100 euros mensuales en consideración a sus posibilidades económicas.-

La parte actora, así como el Ministerio Fiscal, conformes con la resolución recurrida, interesan su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso debe analizarse la alegación de inadmisibilidad del recurso que se sostiene por la parte recurrida, y sustentada en el hecho que el recurso no cumple las exigencias previstas en el art. 458 de la LEC , el cual de prosperar implicaría que en este momento procesal se convertirá en causa de desestimación.- Pero si bien es cierto que de forma genérica, el recurso sí menciona la necedad de apreciarse nuevamente en esta alzada las pruebas practicadas (lo que conlleva una denuncia sobre el error padecido en su valoración en la instancia), se impugnan los correspondientes fundamentos con los que la parte no está conforme, se valoran críticamente las conclusiones jurídicas no compartidas o se citan sentencias que estima sirve de apoyo sus pretensiones.- En conclusión, el recurso cumple plenamente las exigencias legales y permite perfectamente conocer a este Tribunal los pronunciamientos de la juzgadora a quo que no se comparte, las razones jurídicas y probatorias de ello, y sus pretensiones, por lo que no procede acoger la mencionada causa de inadmisibilidad.-

La segunda cuestión previa que este Tribuna entiende necesario destacar es que la única menor hija de ambos progenitores nació el NUM000 de 1996, esto es, que si tenía 16 años en el momento del dictado de la sentencia de instancia, en el momento de la presente ya es mayor de edad.- Este Tribunal tiene que resolver el recurso interpuesto de acuerdo con las circunstancias que concurrían cuando se dictó la sentencia y la parte recurre, momentos en que aún era menor, pero no puede dejar de significarse esta circunstancia sobrevenida por la trascendencia que tiene en diversas medidas ahora impugnadas.-

TERCERO.- El primer motivo del recurso se centra en la medida acordada en la instancia consistente en la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre; como muy bien se advierte en la resolución recurrida no se ha planteado en el procedimiento ni en la sentencia así se dispone, la privación de la patria potestad al padre, sino lo que se determina es que su ejercicio lo sea en exclusiva por la madre, atribución exclusiva que permite el art. 92, párrafo cuarto, del Código Civil (en relación con su párrafo anterior que regula la privación de la patria potestad), en relación con el último párrafo del art. 156.- Hecha esta precisión esta Sala comparte plenamente los argumentos de la juez a quo para confirmar este pronunciamiento.- Debe volver a mencionarse que en la actualidad esta medida carecería ya de trascendencia al ser la hija mayor de edad, y, por tanto, en aplicación de los arts. 154 y siguientes del Código Civil , ya no se encuentra bajo dicha patria potestad.- En cuanto a la situación que debió tenerse presente en el momento del dictado de la resolución recurrida, cuando la hija común aún era menor, las especiales circunstancias concurrentes son de forma exhaustiva y acertada desglosadas en la resolución recurrida: que la hija ha sido siempre atendida por al madre, no habiendo existido convivencia entre los progenitores, que no es sino hasta el 2004 cuando el demandado reconoce a su hija (folio 29 de las actuaciones), que las relaciones con ella han sido prácticamente inexistentes, como se acredita de la reveladora exploración practicada y que obra a folios 163 y 164 de autos.- Todas estas circunstancias hacen coincidir plenamente a este Tribunal en la adecuación de la medida acordada en la instancia por lo que procede su confirmación.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, ninguna eficacia tiene la pretensión e la recurrente, y ello no solo porque la hija es ya mayor de edad, por lo que podrá relacionarse con su padre en la forma que ambos estimen conveniente, sino porque además el motivo de impugnación reside en fijar un régimen flexible de modo que sea la entonces menor la que decida el tiempo a pasar con el recurrente, pero ese es precisamente el pronunciamiento principal de la sentencia que coincide con lo instado en el recurso, por lo que éste carece de sentido.- La determinación del primer y tercer domingo de cada mes como con todo acierto se señala en la instancia no es sino determinar un 'mínimo' para garantizar que padre e hija se relacionen, pero ello en absoluto descarta que puedan verse en mas ocasiones si ambos así lo desean, por lo que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho y las peculiares circunstancias del caso concreto.-

QUINTO.- El tercero de los extremos cuestionados de la resolución apelada hace referencia a la cuantía establecida por pensión de alimentos para la hija común.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, pues en el momento de su determinación era aún menor, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En lo que concierne a la entonces menor ya se mencionó que nació en NUM000 de 1996, por lo que en el momento de la sentencia contaba con 16 años de edad; que en esa fecha acudía al colegio constando en las actuaciones los gastos que le suponía (y que inclusive le eran reclamados por el centro escolar), en gastos de comedor, actividades extraescolares o libros y material escolar (folios 36 y siguientes).-

En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por la Sra. Delia , se especifica por la juzgadora a quo que carece de ingresos, lo que no se discute en esta instancia, mientras que el Sr. Avelino regenta un bar por el que en el periodo impositivo del 2012 tributó un rendimiento neto previo anual de 13.371,92 euros y rendimiento neto corregido de 8.130,13 euros (folio 99 de autos) y percibe 426 euros mensuales en concepto de renta Activa de Inserción (folio 158 de autos).-

Y de esta nueva revisión del material probatorio expuesto se llegan a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia cuyos argumentos se comparten; si bien es cierto que no constan ingresos del demandado las necesidades de la hija entonces menor, cuyo interés es el prioritario en protección, imponen que deba establecerse una cuantía en la que el progenitor no custodio contribuya a su debida atención, siendo que se estima plenamente ajustada la cantidad señalada en la instancia y necesaria para garantizar el 'mínimo vital' expuesto, sin que en ningún caso pueda minorarse, teniendo presente las necesidades de la hija y la carencia de todo ingreso de la madre.- Y se afirma que es independiente de los ingresos del progenitor porque el 'mínimo vital' expuesto no precisa de justificación, y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas ( SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 , o de SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ).-

Nuevamente declarar que este Tribunal no ignora el hecho que las circunstancias expuestas puedan haberse modificado por el trascurso del tiempo hasta la fecha de la presente y lo que ello haya podido implicar en las necesidades de la hija ya hoy mayor de edad, pero como reiteradamente se ha expuesto en la presente debemos resolver conforme a las circunstancias que concurrían en el momento que se dicta la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio, obviamente, que de alterarse las circunstancias siempre pueda acudirse al oportuno procedimiento de modificación de medidas.-

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución apelada.-

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Avelino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.