Sentencia Civil Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 113/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000113/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.368/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000200/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante apelante, Florinda
representado por la Procuradora Dª. ANA ARACELI MORENO GARIJO y defendido por la Letrado Dª VANESA
ANDREU VIDAL y de otra como demandado apelado, Guillermo ,en situación de rebeldía. Y siendo parte
el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 21/03/2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Florinda , contra Guillermo , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:1º.- Las hijas menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2º.- El padre tendrá en su compañía a las menores, recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio familiar, en fines de semana alternos, desde las oncehoras del viernes a las veinte horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Guillermo abonarála cantidad de 150 euros mensuales por cada una de las hijas, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por la Seguridad Social o seguro privado suscrito al efecto, serán sufragados por mitad por ambos progenitores siempre que medie previa consulta al progenitor no custodio sobre la conveniencia o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos o en su defecto autorización judicial.4º.- El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y a la esposa, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes'.Y en fecha 06/05/2013 se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que el esposo deberá satisfacer la mitad de cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26/05/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Florinda se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2013 y su auto aclaratorio de 6 de mayo de 2013, la cual declaró el divorcio de los litigantes, adoptando las medidas que han de regir en el divorcio consignadas en los antecedentes de hecho. El auto aclaratorio, relativo a la contribución de los consortes al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, aclaró la sentencia de divorcio en el sentido de que el esposo debía hacer pago de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario.

Mediante el oportuno recurso la representación procesal de Dª. Florinda combatía, con base en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, lo dispuesto respecto de la contribución de los consortes al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar; razonaba en síntesis que la sentencia de instancia vulneraba el art. 218.3 LEC pues la sentencia no daba respuesta a las cuestiones formuladas con la demanda, y en cuanto a los hechos vinculados con la valoración probatoria, señalaba que la convivencia entre los cónyuges había cesado en el año 2010, y en aquel momento se acordó, por el Sr. Guillermo y la Sra. Florinda , entre otras medidas, que el esposo abonaría el pago de las cuotas hipotecarias íntegramente, a tal fin desde el momento de la ruptura ingresaba en la cuenta bancaria titulada a nombre de ambos cónyuges, en la que se carga el pago de la hipoteca, 900.-#/mes a fin de cubrir tanto los alimentos de las tres hijas comunes como el préstamo hipotecario. Razonaba igualmente que, habiendo quedado acreditados dichos extremos y ante la incomparecencia del demandado a fin de ser interrogado sobre tales extremos debe tenerse por confeso.

Habiéndose vulnerado también la libertad de pactos entre las partes cuando no afectan a cuestiones de orden público. Interesaba que, conforme lo acordado en su día por las partes se acordase el pago íntegro de la hipoteca por el Sr. Florinda , rebelde en los autos.



SEGUNDO .- Examinados los términos del recurso debe señalarse que efectivamente nada acordó ni señaló la sentencia respecto de la asunción del préstamo hipotecario, no obstante, este extremo fue subsanado por auto aclaratorio de 6 de mayo de 2013. En cuanto a la cuestión controvertida de la contribución del demandado al pago de la hipoteca. Es cierto la consideración de la hipoteca como deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio y así resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo expresiva de que se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( SSTS 29 de abril de 2011 ; 26 de noviembre 2012 , entre otras). Ahora bien, no es este el caso. Consta acreditado la obligación contraída por el esposo de abonar a la cuenta bancaria común la cuantía de 900.-#/mes desde junio de 2010, cuantía que, afirma la recurrente tenía por objeto el pago de la pensión alimenticia para las tres hijas comunes del matrimonio y, la aplicación del resto al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar en la que residen, desde la separación de hecho en 2010, la esposa y las tres hijas, es cierto que tal acuerdo no consta plasmado por escrito, sin embargo, nuestro derecho no exige dicha forma, siendo bastante el acuerdo de voluntades, aun verbal para la producción de efectos de los acordado ( art. 1255 , 1258 y concordantes C.C .) y así el Tribunal Supremo ha venido admitiendo que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 ), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ( SSTS 31 de marzo 2011 ; 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C , permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, el compromiso de la asunción del pago del préstamo hipotecario como consecuencia de una determinada situación económica, sino precisamente, con abstracción de la misma. Sentada la posibilidad de concierto de voluntades entre los cónyuges respecto de la asunción del pago del préstamo hipotecario, se constata que desde Junio de 2010 Guillermo ha efectuado ininterrumpidamente transferencias, por importe de 900.-#/mes, a la cuenta bancaria cotitulada por ambos cónyuges en la que se halla domiciliado el pago de la hipoteca de la vivienda familiar. Fijada la pensión por las tres hijas menores de edad en 150.-#/mes, es coherente con la prueba practicada, atribuir el pago de la hipoteca al demandado rebelde, pues así la ha venido asumiendo (no discriminando las pequeñas oscilaciones de la cuota hipotecaria) a lo largo del tiempo y se desprende que, efectivamente existió tal pacto, el cual debe ser aceptado, más aun, si tenemos en cuenta que el demandado, pese a ser correctamente emplazado, no compareció en el procedimiento pese a tener cumplido conocimiento de los términos de la demanda en la que se hacía constar la existencia del antedicho pacto. La consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso y la revocación de las resoluciones recurridas.



TERCERO.- Atendidos los especiales intereses en juego en la materia que nos ocupa, es procedente la no imposición de las costas causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª. Florinda contra la sentencia de 21 de marzo de 2013 y su auto aclaratorio de 6 de junio de 2013, recaída en el procedimiento nº 200/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de LLiria . Segundo.- Revocar parcialmente la resolución a la que se contrae el presente recurso y en su consecuencia, atribuir el pago de las cuotas hipotecarias de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar a D. Guillermo . Tercero.- No imponer las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.