Sentencia Civil Nº 368/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 295/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 295/2015

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. División Herencia nº 573/12.

APELANTE: Otilia

Procurador: José-Luis Salas Rodríguez De Paterna

Letrado: Juan B. Beltrán Martínez

APELADO: Fidel

Procurador: Maria Teresa Jiménez Martínez-Falero

Letrado: Francisco José Dura Blanca

S E N T E N C I A NUM. 368/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Cesar Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a 21 de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de División de Herencia 573/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Dª. Otilia contra D. Fidel ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2015 por la Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se desestima la pretensión formulada por la legal representación de D. Fidel , manteniéndose el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora, al que deberán ajustarse las operaciones divisorias, debiendo los coherederos estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. Se hace imposición de las costas causadas a D. Fidel . Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia, que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias. Frente a esta resolución, que no tiene efectos de cosa juzgada, puede interponerse recurso de apelación, en el plazo de veinte días. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, D. Fidel , representado por medio de la Procuradora Dª. Maria Teresa Jiménez Martínez-Falero, bajo la dirección del Letrado D. Francisco José Dura Blanca, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante, Dª. Otilia , representada por el Procurador D. José-Luis Salas Rodríguez de Paterna, bajo la dirección del Letrado D. Juan B. Beltrán Martínez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los indicados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

TERCERO.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Fidel se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en fecha 9 de Marzo de 2015 que desestimó la pretensión del recurrente manteniendo el cuaderno particional elaborado por el partidor contador, al que deberán ajustarse las operaciones divisorias solicitando el recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra declarando nulo o subsidiariamente no ajustado a derecho las operaciones realizadas por el contador partidor (cuaderno u operaciones divisorias).

La juzgadora de instancia resolvió los motivos de oposición a las operaciones divisorias del cuaderno particional del modo siguiente: 1) la inclusión de un bien (66.508,37 euros) como colacionable, sin que el mismo figure en el activo ni se haya impugnado de contrario la sentencia recaída en la formación de inventario para su inclusión. 2) el saldo de 13.440,19 euros debiera haber sido incorporado en un 50% al activo de la finada.3) no se ha distribuido correctamente el pasivo, existiendo duplicidad de la deuda en lo que respecta a las relativas a la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 . 4) En el cuaderno particional se estima procedente traer a la masa la cantidad que, en vida, entregaron los finados a Fidel , a la que se hace referencia expresa en el testamento de Alejo , pues la cláusula primera de dicho testamento establece que 'nada deja a su hijo... ya que el mismo ha recibido en vida del testador más de lo que por legítima estricta le correspondiera, puesto que el testador ha tenido que satisfacer, en concepto de avalista de dicho hijo, los dos préstamos que éste tenía con la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja'. 5) Se impugna la colación de la cantidad por cuanto no se ha incorporado al activo, siendo que, en todo caso, ya se habría tenido en cuenta en el propio testamento y se estaría gravando dos veces al actor, al computarse por el mismo a los efectos de legítima rechazando la oposición formulada, pues la sentencia de formación de inventario se limitó a resolver las cuestiones sobre las que expresamente se suscitó controversia, siendo que en el propio acta de formación de inventario de fecha 5 de febrero de 2013 la representación de Fidel manifestó que no estaba conforme con el hecho tercero del escrito de demanda (el que nos ocupa), difiriendo pues la cuestión, y sin promoverla en la formación de inventario. 6) A efectos de la fijación de la legítima, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposición y el de mejora en su caso y, consecuentemente, proceder a su eventual reducción y ello con independencia de que el relictum pueda no existir, no solo por ser negativo como consecuencia de las deudas del causante, sino también por haberse consumido en donaciones, ya que en la 'cuenta de la partición' a que se refiere el artículo 1035 Código Civil , ha de agregarse sin pretexto alguno lo percibido del causante a título gratuito resultando además reforzada esa afirmación por el tenor del artículo 818 del Código Civil que dispone que, para fijar las legítimas, se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en testamento, añadiendo el segundo párrafo del precepto que, al valor líquido de los bienes hereditarios (sin que se haga mención de si es positivo, negativo o cero), se agregará el valor de las donaciones colacionables, lo que impone un tinte obligatorio a la operación. 7) Se comparte, en este punto, la alegación de la asistencia letrada de Otilia en cuanto al carácter imperativo de los art. 1035 y 1045 CC , aspecto en el que procede remitirse a la sentencia de la AP de Asturias de fecha 21 de noviembre de 2011 , que cita a su vez al STS de 19 de junio de 1978 : 'A todo lo anterior no obsta el que se hubiere practicado una previa partición parcial, dado el tenor del art. 1.079 del CC . En tal supuesto no estamos ante un caso de impugnación de la partición, sino de subsanar un defecto del que adolece aquélla, se trata de adicionar a la partición unos bienes que no se han repartido y que por tanto siguen en comunidad hereditaria, y cita al respecto la doctrina y las STS de 13-5-1.974 y 9-4-1.990 . En cuanto a que la omisión de la colación puede ser rectificada mediante la adición de la partición, se opone a ello parte de la doctrina, sin embargo el TS en la sentencia de 19-4-1.978 , después de apreciar que el causante hizo una donación encubierta, señaló 'que esta obligación de colacionar no se opone se verifique en momento posterior a la partición de bienes practicada', lo cual se justifica por cualificada doctrina -de la Cámara- porque en el fondo la colación supone la adición a la masa hereditaria del bien o bienes que fuesen objeto de la donación colacionable, y en el supuesto de que en la partición tales donaciones no se hayan computado porque, tal como sucedió en aquél supuesto litigioso la donación se haya disimulado y la donataria ocultó su existencia, es evidente que ha habido omisión de bienes o de su valor, y el art. 1.079 del CC habla de omisión de bienes o valores, por lo que no parece que se esté fuera del contenido de aquel artículo'. 8) En lo que respecta al resto de cuestiones: 1) En relación con el saldo de 13.440,19 euros, la cuestión fue objeto de examen en la sentencia de formación de inventario, debiendo estarse al contenido de dicha resolución, que es respetada en el cuaderno particional. 2) En lo que respecta a la asunción de deuda por parte de Fidel , se estima correcta la atribución hecha en el cuaderno particional, pues es heredero de la mitad de la herencia de su madre y de 1/6 de la herencia de su padre. 3) Por último, en lo que respecta a las deudas de la urbanización URBANIZACIÓN000 , las mismas fueron examinadas con ocasión de la sentencia de formación de inventario, que las calificó como deuda de la herencia, estableciendo su adición en el pasivo, por lo que es correcta su inclusión.

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Fidel como motivos de su recurso:

1) De una parte que en el hecho cuarto de la demanda en modo alguno propone ni dice que la cantidad de 66.508,37 ? deba figurar en el activo o pasivo de la masa hereditaria (inventario) para su posterior avalúo y reparto entre los herederos, por lo que quebranta, infringe y vulnera el artículo 794.4 de la LEC , pues si en la propuesta de formación de inventario no se incluye esa partida de euros (dineraria) no se podía discutir sobre su inclusión o no ni se podía esta parte oponer a la misma ni suscitar ninguna controversia sobre su inclusión o no en esa cantidad de dinero en el inventario de la masa hereditaria, de aquí que la inclusión de esta cantidad de dinero o euros (66.508,37) en el activo por parte del contador partidor ha producido a la parte recurrente una indefensión clara y manifiesta, pues surgiendo en esta fase de partición la controversia y no antes, pues su inclusión como activo en la masa del caudal relicto de los causantes ha sido determinada por el contador partidor y no por la parte actora en su propuesta y en la sentencia de la formación de inventario (n°86/13, de 17 mayo de 2013 ) y es por ello que antes de precederse a la confección del cuaderno particional ha de resolver esta cuestión sobre la inclusión o no en el activo hereditario de esa cantidad, habiéndose obviado el trámite del artículo 794.4 de la L.E.C . ya que la parte actora en su escrito de formación de inventario no dijo que dicha partida debía figurar en el inventario, y por ello, no se debatió en la pieza de formación de inventario, debatiéndose sobre los bienes que figuraban en el inventario propuesto, como consta en la sentencia n° 86/13, de 17 mayo 2013 toda vez que la referencia que manifiesta el actor en el hecho tercero tan solo era la justificación del por qué el finado Alejo , padre del recurrente, no deja nada a éste pero en modo alguno, manifiesta que deba ser incorporado al activo de los bienes relictos de los fallecidos, ya que constan expresamente en el hecho cuarto de su demanda y esta parte, con su intención de impugnar el testamento, tan solo hace una mención al hecho tercero en su comparecencia, manifestando que no está conforme con el hecho tercero de la demanda, que en modo alguno es una propuesta de un bien que deba figurar en el activo o pasivo de la masa hereditaria, ni es incluido en la misma en el hecho cuarto del propio escrito de la actora, pues la formación de inventario es un acto especifico de este proceso especial y la diligencia o acta del mismo donde se determina el activo y pasivo y en el acta de formación de inventario celebrada el día 5-2-2013 se determina el activo, que consta de 5 bienes: 1.- Saldo en la cuenta bancaria NUM000 . 2.- Finca registral NUM001 . 3.- Finca registral NUM002 . 4.- Finca registral NUM003 y 5.- Vehículo Peugeot 206 matrícula OZ-....-E no figurando ningún bien colacionable, ni la cantidad de 66.508,37 ? partiendo de que la computación e imputación de las donaciones son fases distintas de la colación, la primera, esto es, la computación, se ha de hacer en el inventario, mientras que la segunda, se hará ya en la cuenta de partición del colacionante, tomando de menos aquello que hubiera recibido por la donación, lo que supone, por tanto, que no alegada la colación en el inventario, sino en momento extemporáneo, no pueda ser tenida en cuenta en este proceso, si bien, una vez, más, al carecer de eficacia de cosa juzgada material la sentencia que resuelve sobre tal inventario, queda a salvo el derecho de las partes a plantear la colación y sus efectos en juicio ordinario.

2) De otra parte y con respecto a los gastos de la Urbanización URBANIZACIÓN000 alega el recurrente que se han computado dos veces, pues en la partida 4ª del Pasivo de la Herencia, folio 7 del Cuaderno Particional, consta una deuda de 8.903,74 euros a favor de Doña Otilia y en la partida 6ª un crédito a favor de la comunidad de Propietarios por importe de 11.482,54 euros resultando que la parte adversa aporta acta de la Junta General Ordinaria Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , de fecha 3-12-12 donde se determina que los finados adeudan a la Comunidad la cantidad de 8.903,746 que se recoge en sentencia, pero que nunca ha sido satisfecho por la actora, presentación que se realiza el día de la vista del juicio sobre la formación de inventario, como consta en el apartado 8 del hecho cuarto de la propia demanda de formación de inventario, para ello se aporta primeramente el documento 45 (libro mayor de la urbanización de URBANIZACIÓN000 ) por importe de 4.288 euros a 31 de diciembre 2011, por lo que aunque el día de la vista aporten dicha acta donde consta que la deuda es de 8.903,74 euros, no satisfecha, ni existe documento alguno por parte de la actora que dicha deuda hubiera sido pagada (partida 4ª del pasivo) habiendo solicitado el recurrente como prueba en la oposición a la propuesta del cuaderno particional un certificado de la comunidad de la urbanización, y a fecha 1-12-2014 la deuda existente es 13.029,82 euros , más los extractos que se adjuntaron desprendiéndose del documento n° 45 y la certificación de la propia comunidad las cuotas a la comunidad son de 171,92 euros mensuales, por lo que atendiendo a la cantidad mensual que se paga en dicha comunidad desde 31-12-12 hasta 1-12-2014 no puede alcanzar la cifra que el contador partidor incluye en la partida 6ª del pasivo ,pues la cantidad que consta en el pasivo partida 6ª corresponde a la deuda hasta 1-4-2014 según el acta que se adjunta con la propuesta del cuaderno ya que la deuda se va arrastrando y acumulando desde la muerte del padre del recurrente ocurrida el 7 de septiembre de 2010,comprobándose, por tanto, que en el pasivo existe una duplicidad en la deuda a la comunidad, una como crédito a la actora, y otra a la comunidad, cuando lo cierto es que la actora no ha pagado la deuda que consta en la partida 4ª del pasivo.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso formulado por la representación de Fidel ha de indicarse:

Las alegaciones del recurrente referidas a la indebida la inclusión de un bien (66.508,37 euros) como colacionable, han de desestimarse, pues la cantidad de 66.508,37 euros es la cantidad que se evidencia con los documentos unidos al procedimiento que el padre del apelante tuvo que pagar de su patrimonio personal, por un préstamo personal impagado del propio apelante, Fidel y al que los padres, se obligaron a garantizar, como fiadores solidarios haciéndose mención a ello en el hecho Tercero del escrito de demanda, por lo que ni existe indefensión ni conculcación al principio de tutela judicial efectiva, ya que si la parte no se opuso a la colación a la formación de inventario, pues nada alegó entonces en tal sentido, cuando pudo hacerlo y además tras la sentencia dictada, de fecha 17 de mayo de 2.013 , en el posterior recurso de apelación contra la misma, de fecha 20 de junio de 2.013 y que fuera inadmitido, tampoco mencionó cuestión alguna relativa a la colación, reservando las alegaciones sobre ello para ulterior momento, por lo que no puede invocar sorpresa por el reflejo de la colación en el cuaderno particional ya que la colación, es la agregación a la herencia líquida de las donaciones otorgadas en vida por el causante a favor de los herederos legitimarios, que concurran con otros herederos legitimarios en la partición hereditaria, con el fin de procurar la igualdad o proporcionalidad en sus respectivas cuotas hereditarias o, mejor dicho, en los bienes que se adjudiquen en pago de las mismas, bajo la consideración de que lo donado fue un anticipo de la cuota hereditaria ( art. 1035 del Código Civil ) y en este caso el causante expresó en su testamento que no ha sido impugnado que '... nada deja a su hijo Fidel , ya que el mismo ha recibido en vida del testador más de lo que por legítima estricta le correspondería, puesto que el testador ha tenido que satisfacer, en concepto de avalista de dicho hijo, los dos préstamos que éste tenía con la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja.

Respecto a la asunción de deudas el criterio seguido en el cuaderno particional es correcto pues atribuye al apelante la mitad de la herencia de su madre y de 1/6 de la herencia de su padre, tal y como también a ello se refiere el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada.

Respecto a las partidas que se recoge en 4° y 6° lugar simplemente ha de indicarse que la partida 4ª referida al importe de 8.903,74 Euros, no puede ser en este momento objeto de controversia dado que en la sentencia de formación de inventario de fecha 17 de mayo de 2.013 quedó contemplado su inclusión en el pasivo de la herencia y resultando firme, no puede volverse sobre la misma cuestión, pues se recogía en el fallo que debía adicionarse en el pasivo como deuda de la herencia los importes de 700 euros y de 8.903,74 euros, correspondientes, respectivamente, a abonos a favor de la CP de DIRECCION000 y a la CP URBANIZACIÓN000 ' y de igual manera, cabe decir respecto a la partida 6ª, pues el Cuaderno Particional en su Base Sexta (páginas 4 y 5) distingue otros gastos de la masa hereditaria que acrecentarían su pasivo y junto a los de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 (documento nº uno del cuaderno particional), incluye los correspondientes a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 por importe de 11.482,54 Euros (documento núm. Dos del cuaderno particional), consistente en Acta de Junta de Comunidad de fecha 1 de abril de 2.014 y en cuyo punto 2° se refleja la referida deuda de 11.482,54 Euros, cantidad que, distinta de la partida anterior es un crédito de la herencia a favor de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , por lo que los gastos de la URBANIZACIÓN000 como perfectamente establece la juzgadora de instancia fueron examinadas con ocasión de la sentencia de formación de inventario, que las calificó como deuda de la herencia, estableciendo su adición en el pasivo, por lo que es correcta su inclusión por parte de la contadora partidora como crédito a favor de Otilia .

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Fidel .

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fidel contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2015 en los autos de División de Herencia 573/2012 por La Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete , debemos CONFIRMAR yCONFIRMAMOSdicha resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha de hoy, 21-12-2015, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 368/15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.