Sentencia Civil Nº 368/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 627/2014 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0129826

Recurso de Apelación 627/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1005/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. /Dña. Gracia

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1005/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y de otra como apelada Dña. Gracia , representada por el Procurador Don LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/07/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ALVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: " ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Arroyo en nombre y representación de Dª Gracia frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Fernández Castro:

1º) DECLARO LA NULIDADde la orden de compra de fecha 6 de mayo de 2010 de 20 títulos relativos a obligaciones subordinados, número de orden NUM000 por un nominal de 20.000 euros.

2º) DECLARO NULO EL CANJEde las obligaciones por acciones de BANKIA llevada a cabo en mayo de 2013, debiendo la demandante restituir a la demandada las acciones recibidas.

3º) CONDENOa BANKIA a estar y pasar por estas declaraciones, y a restituir a la demandante la diferencia entre el importe de la inversión (20.000 euros) menos las cantidades percibidas en concepto de rendimientos netos, la cual devengará los intereses legales desde el 13 de mayo de 2013 hasta sentencia, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago.

4º) Se imponen a la demandada el pago de las COSTAS."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa de la demanda que formula Dña. Gracia por la que ejercitaba contra la entidad BANKIA S.A, acción de nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de Caja Madrid de fecha 6/05/2010 por importe total de 20.000 Euros ,así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes , y se condena a Bankia S.A. a pagar o restituir a la actora dicho importe , obligándose Dña. Gracia a restituir a la entidad la cantidad pagada en concepto de intereses, y se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones de Bankia S.A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligada Dña. Gracia a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de la conversión obligatoria, y se condene a BANKIA S.A. a abonar a la actora los intereses legales desde el requerimiento efectuado, y subsidiariamente se declare resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones de información , diligencia y lealtad en la comercialización de las subordinadas nº orden NUM000 con indemnización de la suma invertida más intereses y menos las rentas recibidas.

Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts, 78 , 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD) , reformada por la Directiva 2006/31/CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de lso Consumidores y Usuarios ( arts. 8 , 12.1 , 48.2 , 60 , 80 , 82,2 , 19 , 20.1) y Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ( arts, 8 y ss)

Son antecedentes de hecho de la demanda, en síntesis, que Dña. Gracia , como cliente de la entidad Caja Madrid, recibió en fecha 6 de mayo de 2009 llamada telefónica por parte de su gestor personal D. Virgilio , empleado de la sucursal n 1581 ofreciéndole un producto seguro, de liquidez inmediata, alta rentabilidad, avalado por una entidad solvente como Caja Madrid, suscribiendo orden de compra de obligaciones subordinadas nº de orden NUM000 en fecha 6/05/2010 por importe de 20.000 euros equivalente a 20 títulos.

Sigue diciendo que no tiene formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, ostenta un perfil conservador a la vista de la naturaleza del historial de los productos contratados con la demandada y tiene la condición de inversor minorista con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV, y nunca había contratado un producto de de similares características ni otros productos con características equiparable en cuanto a naturaleza y riesgos a las participaciones preferentes. Dña. Gracia , es licenciada en psicología, pero es ama de casa no tiene formación complementaria .

Aun así fue inducida por el personal de la sucursal de Caja Madrid, concretamente por D. Virgilio como gestor personal de las cuentas y productos, a contratar el producto litigioso, inadecuado para su perfil, por cuanto la entidad financiera y comercializadora del producto incumpliendo la normativa sectorial , debió haber informado de forma comprensible de la naturaleza de los producto, analizando el perfil del inversor, elaborando un test de conveniencia y de idoneidad para asegurarse que el producto era adecuado y conveniente y que el cliente podía comprender los riesgos que asumía, lo cual no tuvo lugar en este caso, por cuanto la Sra Gracia se limitó en su caso a firmar documentos que le pusieron de manifiesto, que son meros formularios prefabricados y elaborados unilateralmente por la entidad financiera en el momento de la suscripción, para cuya comprensión se requerían unos conocimientos en materia financiera de los que carecía procediendo a suscribir el contrato en la confianza de que estaba contratando un depósito con una alta rentabilidad.

La forma de proceder de la entidad generó en la actora la convicción de que estaban contratando un producto garantizado y con alta rentabilidad, y que podrían recuperar las cantidades depositadas en cualquier momento si así lo deseaban, cuando en realidad lo que estaban adquiriendo era un producto semejante a las participaciones preferentes consistente en unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto. Tienen fecha de vencimiento a 10 años y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, tratándose de un instrumento complejo y de elevado riesgo, que puede generar rentabilidad pero en el ámbito de un mercado secundario y que puede general también pérdidas en el capital invertido , y que conceden a sus titulares una remuneración predeterminada ( fija o variable ) que está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante o del grupo financiero al que pertenece, de remuneración no acumulativa, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla, que no otorga a pesar de su denominación preferencia alguna a sus titulares , ya que en el orden de recuperación de los créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y que conllevan elevados riesgos como son el de no percepción de dividendos, de iliquidez de la emisión, de amortización por parte del emisor, de pérdida del capital invertido, de quiebra del emisor.

Concurrió vicio del consentimiento por error grave, esencial y excusable, al no haber sido la Sra. Gracia informada de forma adecuada, según su perfil, de la naturaleza de un producto complejo como era el contratado.

Y por último ,ejercita la acción subsidiaria de resolución de los contratos de depósito y administración de valores y de prestación de servicios de inversión de la orden de suscripción ,y del contrato de compraventa o adquisición de obligaciones subordinadas o de cualquier documento contractual relacionado con ellas, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de asesoramiento eficaz y fiable a la actora tal y como exige la normativa del sector.

Por su parte, la entidad demandada formuló oposición alegando , defecto legal en el modo de plantear la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que la demanda se interpone contra BANKIA S.A. como sucesora en la actividad de negocio de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, cuando en la operación de orden de compra de valores suscrita por la parte demandante y que tenía por objeto la adquisición de obligaciones subordinadas de 2010, esta entidad actuó como mera intermediaria y comercializadora , razón por la cual, desde el punto de vista patrimonial y económico, ni percibió el importe de la inversión , ni entregó los títulos acreditativos de las participaciones preferentes adquiridas.

Las obligaciones subordinadas cuya contratación es objeto del presente litigio, fueron emitidas por la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. ( BFA) por ello, la sentencia que se pueda llegar en su día en caso de ser total o parcialmente estimatoria, sería inejecutable pues debe ser llamada la litigio la sociedad emisora, por tener interés legítimo y directo y poder resultar directamente afectada por la sentencia que se dicte en el presente procedimiento habida cuenta que fue la entidad que recibió el importe de la inversión realizada por la parte actora y la que entregó los títulos representativos de las participaciones preferentes.

Cuanto al fondo el contrato impugnado reviste las notas de validez y eficacia al no concurrir dolo , error o vicio en el consentimiento por parte de la parte actora ya que consta que percibió mediante abono en cuenta, una notable rentabilidad producida por las participaciones preferentes adquiridas en el periodo subsiguiente a la contratación . La demandada ha remitido periódicamente los extractos de la cuenta corriente donde se abonaba dicho cupón o rendimiento y los extractos de la cuenta de valores donde se encontraban depositadas las participaciones preferentes, así como información fiscal; asimismo viene a decir que la contratación de estos productos fue correcta pues la información y documentación precontractual, contractual y post contractual fue la correcta y respetuosa con la normativa aplicable, y le sometió un test de conveniencia pues CAJA MADRID actuó como mera comercializadora y no prestó servicios de asesoramiento financiero ( único caso en que se exigiría test de idoneidad) , y por tanto fue informada antes y después de las características del producto de conformidad con la normativa MFiD, en particular se le proporcionó la ficha del producto o tríptico resumen folleto de emisión de la EMISION DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS 1010-1 de CAJA MADRID donde se exponen las características y riesgos relevantes de dicho producto a tener en cuenta por el inversor ; se le efectuó el correspondiente Test de Conveniencia MiFId firmó un documento de reconocimiento expreso del riesgo documento titulado instrumento financiero/servicio de Inversión OB. SUB. CAJAMAD. 2010 , información sobre las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión y documento acreditativo de la clasificación de cliente minorista. Sigue diciendo que la parte actora tenía perfil inversor, pero no niega que la demandante fuese inversionista minorista que buscaba rentabilidad dentro de los productos de la familia de renta fija. Alega también que se cumplieron las obligaciones de información y restante normativa aplicable la inversor minorista, no ha existido incumplimiento contractual; opone la doctrina de los actos propios al venir percibiendo los réditos o frutos de los productos cuestionados;

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima en su integridad la demanda formulada por la hoy apelada y apreciando la existencia de error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas declara la nulidad del contrato de suscripción y del canje obligatorio por acciones y condena a Bankia a la restitución a la demandante de la cantidad invertida, deduciendo los intereses abonados por la entidad demandada y los intereses legales desde la fecha 13 de mayo de 2013 , debiendo la demandante restituir las acciones .

La defensa de BANKIA impugna de forma integral la sentencia en sus fundamentos y fallo por los siguientes motivos que procedemos a sintetizar seguidamente:

Infracción del art. 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y en particular la apreciación errónea de la concurrencia de un vicio en el consentimiento por parte del cliente , ello sobre la base de entender que BANKIA cumplió con la normativa bancaria o normativa MIFID en la comercialización del producto, e informó a la Sra Gracia de los riesgos del producto según consta en la documentación precontractual adjunta a la contestación, realizó el test de conveniencia único exigible al no mediar asesoramiento financiero.

No ha existido error en el consentimiento por cuanto Bankia facilitó toda la información necesaria al cliente para comprender la naturaleza del producto y sus riesgos , y la actora no ha probado la existencia del error que alega

Cliente tuvo capacidad suficiente como cualquier cliente minorista de una entidad bancaria, para entender las obligaciones subordinadas , a la vista de la información contenida en las órdenes de compra y de la información entregada sobre las mismas por Bankia.

Por último alega inexistencia de nulidad radical por infracción de las normas imperativas.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del producto litigioso:Las obligaciones subordinadas participan de la misma naturaleza que las participaciones preferentes, con alguna nota diferencia de escasa entidad y constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Y como precisan SS como la de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 18-12-2013 , ' el riesgo de este producto no se circunscribe a que el emisor devenga insolvente y en virtud de la alteración del régimen de prelación de créditos inherente al producto el derivado del mismo se sitúe tras los de los acreedores con privilegio y los acreedores comunes pues hay otros aspectos altamente desfavorables para los clientes, un plazo para recuperar la inversión que en el caso es de diez años pues solo la entidad dispone según contrato de opción de cancelación anticipada y particularmente que la obligación subordinada solo es susceptible de liquidación por el contratante en un mercado interno y secundario dentro del cual la calificación crediticia de la entidad durante ese periodo influirá decisivamente en la demanda del título, por lo que la relevancia económica del producto no la configura únicamente el escenario existente en el momento de su comercialización sino esos extremos condicionantes de su evolución en el mercando financiero', por lo demás, al igual que las participaciones preferentes, 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto;2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.3. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.4Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

TERCERO.- Acciones ejercitadas: Desde esta perspectiva, la parte actora formula una acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en la prestación del consentimiento y finalmente de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la financiera de su deber de diligencia en la gestión de la información proporcionada al cliente e infracción de la normativa sectorial representada por la ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de inversión , recursos propios, y obligaciones de información de los Intermediarios Financiero ,introducida ésta por la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts, 78 , 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , arts, 33 , 38 , 39 del RD 1310/2005 respecto de la distinción de las tres clases de inversores en valores negociables, , directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD) , reformada por la Directiva 2006/31/CE , Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el , el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( arts. 8 , 12.1 , 48.2 , 60 , 80 , 82,2 , 19 , 20.1) y Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ( arts, 8 y ss.,

Vemos que la prosperabilidad de una u otra acción descansa en el pretendido defectuoso proceso de información seguido por la demandada a la hora de comercializar su producto según el tramo o sector de clientes a quien se ofertaba. En este sentido, pronto se advierte que la información es la clave de bóveda para la formación de una voluntad válida y eficaz, y que en su faceta patológica puede resultar viciada por una actitud insidiosa y desleal por la contraparte o por una falsa representación de la realidad, es decir por mero error, si bien , no es desacertado advertir que una formación ineficaz de la voluntad por engaño o maquinación, no es sino una modalidad agravada del error que trae causa de los comportamientos más reprochables por el ordenamiento jurídico privado, y que por su carácter precisamente tendencial dispensan a la víctima de acreditar su excusabilidad por ser inmanente a esta causa de nulidad la inevitabilidad en la representación equivocada de la realidad.

En particular y en relación el error vicio del consentimiento , único motivo esgrimido en la demanda, debemos tener en cuenta la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 15 septiembre de 2015 ( sentencia núm. 491/2015 ) , Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : y en particular la Sentencia núm. 840/2013 de 20 enero del Pleno de la Sala I del TS , al señalar que :' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil ( en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012 , 11052 ) , y 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013, 8053): Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Y por último en lo referente a la acción de reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento por la entidad financiera del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible, debe señalarse que el por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así lo entiende también el Alto Tribunal al pronunciarse en sentencias como la núm. 754/2014 de 30 diciembre , en la que conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Y sigue diciendo .' la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'.

CUARTO.- El deber de información: Veamos a continuación cuáles son deberes de información que atañen a la entidad financiera a la hora de comercializar un producto de la naturaleza del que es objeto de autos.

Esta sección viene citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 que aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero :

'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ( LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007, 2302 ) , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV ). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 ( LCEur 2006, 1963 ) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero , además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .'

QUINTO.- Pues bien, en el presente caso , la entidad tuvo que haber sometido a la Sra Gracia a un test de idoneidad , pues lo cierto es que fue llamada por la entidad para suscribir el producto discutido , adoptando el gestor personal D. Virgilio una actuación protoactiva dirigida a recomendar la adquisición del producto por Dña . Gracia , , pues ésta carecía de un producto similar contratado en el pasado . Y esta labor de mera recomendación sin iniciativa por parte del cliente sí integraba el concepto de asesoramiento según se ha visto. Y faltando dicha exigencia, el deber de información leal de la entidad quebró indefectiblemente.

En cuanto a la firma de los documentos aportados por las partes, test de conveniencia, folletos informativos del producto... no puede en modo alguno inferirse que la Sra Gracia , sin formación específica en materia financiera tuviese cumplido conocimiento de la operatividad del producto , como tampoco se conoce el grado de información que se le facilitó a la actora por la entidad a la hora de firmar los documentos . En el acto de la vista D. Virgilio no recuerda qué le informó exactamente a la Sra Gracia , ni de los riesgos específicos que entrañaban.

En esta tesitura no puede presumirse un conocimiento suficiente de un producto tan complejo en su operativa como son las obligaciones subordinadas por el hecho de tener contratados productos previos, pues éstos se limitaban a productos conservadores , depósitos y cuenta corriente

Como señalan sentencias como la de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 18-12-2013 , en relación a las obligaciones subordinadas, como producto complejo, ' no es admisible que la cliente conociese el riesgo que se puede derivar de la simple lectura del tríptico, el riesgo de este producto no se circunscribe a que el emisor devenga insolvente y en virtud de la alteración del régimen de prelación de créditos inherente al producto el derivado del mismo se sitúe tras los de los acreedores con privilegio y los acreedores comunes pues hay otros aspectos altamente desfavorables para los clientes, un plazo para recuperar la inversión que en el caso es de diez años ,pues solo la entidad dispone según contrato de opción de cancelación anticipada y particularmente que la obligación subordinada solo es susceptible de liquidación por el contratante en un mercado interno y secundario dentro del cual la calificación crediticia de la entidad durante ese periodo influirá decisivamente en la demanda del título, por lo que la relevancia económica del producto no la configura únicamente el escenario existente en el momento de su comercialización sino esos extremos condicionantes de su evolución en el mercando financiero.'

Por último y en relación con la inversión de la carga de la prueba en este tipo de operaciones, y sabido que las entidades de crédito están obligadas a prestar a tales clientes minoristas exigiéndose especial diligencia y transparencia hasta el punto de tener que cuidar de sus intereses como si fueren propios, la consecuencia es que a quien corresponde probar fehacientemente las dimensiones de tal información es a la entidad bancaria, quien cuenta con la plena y total facilidad probatoria de conformidad con el artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) , además de con su apartado 2, pues es la entidad demandada quien alega haber puesto en claro y rotundo conocimiento, de fácil comprensión, el conjunto de circunstancias que rodeaban tales obligaciones subordinadas .

Debe desestimarse asimismo la alegación de la demandada al señalar con base en los arts. 1.311 y 1.313 del C.C . ( en la contestación este argumento lo subsumen empero en la doctrina de los actos propios) que en caso de que existiera un error, el mismo hubiera sido purificado desde el momento de su celebración, ya que la parte actora venía recibiendo los intereses puntualmente.

A este respecto debe señalarse que el art. 1313 del C. Civil dispone que la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Esta confirmación puede ser expresa o tácita, siendo tácita, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntar de renunciarlo ( art. 1.311 Ccivl) La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C. civil ) .

Sin embargo el argumento debe rechazarse por cuanto , no es sino tras conocer la alteración de los factores determinantes de la liquidez de las obligaciones subordinadas contratadas, que no pudo ya proceder a la venta de las mismas por virtud del cese del case de operaciones con que se venía operando en el mercado interno habilitado por la entidad emisora.

En consecuencia, no habiendo acreditado la entidad demandada que cumpliese adecuadamente sus deberes de información idónea y apta al perfil de la actora conforme a lo dispuesto en la normativa de referencia, y por tanto habiendo incumplido la entidad demandada sus deberes legales para con el cliente , y considerando que el consentimiento prestado estuvo viciado de error, esencial al recaer sobre la esencia del producto financiero, (naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero y excusable, en tanto el mismo habría estado provocado por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información, , y siendo por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , procede confirmar la sentencia de instancia en este punto con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del mismo texto legal .

Y en relación a esta última cuestión, el texto literal del artículo 1.303 del Código Civil dice literalmente lo siguiente: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes',

El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de mayo de 2.006 señala que la acción de nulidad supone 'aplicar el artículo 1303 del Código Civil ', cuyo régimen jurídico 'mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), nace de la ley y no necesita petición expresa ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 20 de junio de 2001 , de 11 de febrero de 2003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , de 24 de febrero de 1992 , de 13 de diciembre de 2005 , y las que allí se citan)...'.

Siendo primera conclusión que debe extraerse de esta doctrina que, incluso en supuestos en los que no se hubiera pedido la obligación de pagar intereses de la entidad demandada por el actor, la eficacia del artículo 1.303 del Código Civil (es la acción de nulidad la que se ejercita) determina de oficio que el acogimiento de la misma concluya con la condena de la demandada a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato y que en el caso en cuestión fueron, además de sus desembolsos en dinero, también los intereses de tales cantidades, que serán los legales pero desde el momento de aquel desembolso, es decir desde el momento de la suscripción, si bien en este caso la parte ha solicitado únicamente los intereses desde la interpelación.

Y en lógica correlación la parte demandada en su restitución deberá retener , deducir o descontar las cantidades percibidas por la parte demandante en concepto de intereses o cupones, con más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción por la parte actora.

Por último decir que el canje forzoso o recompra forzosa de preferentes y deuda subordinada procede de la Resolución de 16 de abril de 2.013 publicada en el BOE de fecha 18 de abril de 2013 , en la que se consagra la adopción de una acción de gestión de híbridos de carácter obligatorio a ejecutar por el FROB, que se impone como necesaria con dos opciones: una primera, que se configura con la combinación de acciones y obligaciones; y una segunda, sólo acciones, lo que en nada incide en la cuestión aquí debatida, toda vez que, con independencia de dichos avatares, es lo cierto que la recíproca restitución de las prestaciones se configura como una consecuencia de la nulidad contractual, y en este sentido resulta clarificador el contenido del art. 1.307 del C.C . , que efectivamente viene referido al obligado por la declaración de nulidad, pero que resulta aplicable por mor de la analogía a la situación que aquí se enjuicia, y ello por cuanto que, ante la inexistencia de 'obligaciones subordinadas ' y su sustitución por acciones por causa y motivo ajeno a los aquí apelados, dados los términos de la Resolución de 16 de abril de 2.013, nada impide que en el marco de la restitución sean dichas acciones las que deban ser entregadas y, por tanto, la recíproca restitución no resulta inviable.

SEXTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil catorce , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0627-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy