Sentencia Civil Nº 368/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 24/2014 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000584

Recurso de Apelación 24/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 24/2014.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 533/2010.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L.

Procurador: D. Antonio García Martínez

Letrado: D. José Mariano Cruz García

Parte recurrida: SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.

Procuradora: Dª María José Bueno Ramírez

Letrado: D. José María Ayala Muñoz

SENTENCIA Nº 368/2015

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 533/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciséis de julio de dos mil doce.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio García Martínez y asistida del Letrado D. José Mariano Cruz García, así como la demandada, SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A., representada por al Procuradora de los Tribunales Dª María José Bueno Ramírez y asistida de Letrado D. José María Ayala Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L. contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A., representada por la procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diez de diciembre de dos mil quince.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L. (en adelante, ADT) interpuso demanda de juicio ordinario contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A. (en adelante, SECURITAS) por la que solicitaba:

a) Se declare que la conducta de SECURITAS relativa a las manifestaciones falsas realizadas a los clientes de ADT es desleal y que ha incurrido en actos de denigración de la reputación de ADT y que ha inducido a clientes de ADT a terminar su relación con ella prevaliéndose de actos desleales.

b) Condene a SECURITAS a cesar en el futuro de realizar las manifestaciones consideradas desleales y a prohibirle realizar otras que sean similares o aún siendo diferentes a las que se denuncian pretendan el descrédito y la denigración de ADT para obtener cualquier clase de beneficio.

c) Se condene a SECURITAS a publicar a su costa la sentencia en dos periódicos de gran tirada de ámbito nacional.

d) Se condene a SECURITAS a resarcir a ADT de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal.

La demanda considera que SECURITAS es responsable de actos de denigración llevados a cabo por sus comerciales en los locales y domicilios de los clientes de ADT consistentes en manifestaciones del siguiente tenor:

- Que ADT es una empresa que ha desaparecido y/o va a desaparecer a corto plazo,

- Que debido a dicha desaparición ya no atiende a sus compromisos contractuales, dejando a los clientes sin servicio sin avisar previamente,

- Que ADT no tiene medios suficientes para atender las señales de alarma que le llegan a su central por lo que, ante posibles robos, el cliente queda desprotegido,

- Que ADT va a ser absorbida por SECURITAS.

En segundo lugar, se relacionan una serie de hechos cuya ilicitud se sustenta en el artículo 14 párrafo segundo de la Ley de Competencia Desleal , como inducción a la terminación regular de un contrato. Se añade que la finalidad de SECURITAS es quitarse del medio un competidor cualificado como es ADT con manifestaciones que faltan a la verdad. Los hechos son los siguientes:

- Los comerciales de SECURITAS abordan a los clientes de ADT y les presentan ofertas especiales por el hecho de ser clientes de ADT. La finalidad es hacerse con el mayor número de clientes de ADT mediante manifestaciones insidiosas y falsas. Cientos de clientes han remitido faxes por los que se solicita la resolución del contrato conforme a un modelo diseñado por SECURITAS. Algunos han sido remitidos desde el fax de SECURITAS. La propia SECURITAS se encarga de tramitar la baja en el servicio.

SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de las pretensiones ejercitas.

En primer lugar define la sentencia los ilícitos que se atribuyen a la demandada, que son los actos de denigración - artículo 9 LCD - y la inducción a la terminación regular de contratos con intención de eliminar a un competidor - artículo 14.2 LCD -.

Respecto a los actos de denigración considera la sentencia que no se han acreditado.

Para ello se aportó una serie manifestaciones realizadas por clientes (59) en documentos elaborados por la actora sin que se hubiera aportado como prueba testifical la declaración de algún cliente. La propia demandada también aportó otras declaraciones de clientes actuales de SECURITAS que antes lo fueron de ADT y que negaron que SECURITAS les hubiera hecho esas manifestaciones.

Se refiere a continuación a las declaraciones como testigos de tres teleoperadoras de la demandante que manifestaron que recibían muchas quejas. Se trata de testigos de referencia cuya declaración no es suficiente para considerar acreditada la conducta.

En consecuencia, solo se dispone de 59 declaraciones escritas y de ningún testigo. A instancia de la demandada declaró D. Hilario , actual cliente de SECURITAS y anterior de ADT, que señaló que ningún comercial le realizó las manifestaciones mencionadas por la actora. Es el único testigo que carece de interés y no tiene relación laboral con las partes.

Respecto al tipo comprendido en el párrafo segundo del artículo 14 LCD señala la sentencia que el empleo de engaño no ha quedado acreditado, entendiéndose por tal en la demanda las mismas manifestaciones en que la actora basa la denigración.

Respecto a la finalidad de eliminar a un competidor del mercado la actora no la ha desarrollado, limitándose a señalar las manifestaciones de comerciales sobre que ADT iba a ser absorbida por SECURITAS.

Tampoco se justifica un trasvase relevante de clientes de ADT a la demandada. El informe pericial aportado por la actora constata que entre los años 2009 y 2011 (y este último no podría ser tenido en cuenta puesto que la demanda se interpone en julio de 2010) se dieron de baja en ADT 38.819 clientes y el número de altas que tuvo la demandada en el citado periodo de clientes procedentes de ADT fue de 5.838 clientes (15% del total de clientes que se dieron de baja). Del total de bajas de ADT 13.742 fueron anteriores a la demanda.

TERCERO. Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación ADT.

En primer lugar considera que la prueba practicada acredita la existencia de actos de denigración.

Conviene señalar previamente que se refiere el recurso a un hecho nuevo introducido en el acto de la audiencia previa que se sustenta en la publicidad que entregan los comerciales de SECURITAS aportada en el acto de la audiencia previa por la que, según la apelante, ADT no respetaba la nueva normativa de verificación de alarmas para aviso a las fuerzas y cuerpos de seguridad.

La propia parte demandante calificó las alegaciones como 'nuevas manifestaciones' (minuto 1:20 de la audiencia previa). Como es evidente, no figuraban en la demanda. Son distintas a los hechos que allí se relacionan. Como señala la STS 9 de febrero de 2010, Rec. núm. 175/2006 , cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como quedó definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa. La vía de los hechos nuevos o de nueva noticia no permite introducir de manera sorpresiva nuevas cuestiones no planteadas al conformar la causa petendi o los motivos de oposición.

La parte demandante se opuso a la introducción de este hecho, que finalmente fue admitido, sin que se interpusiera frente a dicha decisión el oportuno recurso.

Según el recurso de apelación, la documentación que entregaban los comerciales de SECURITAS sostiene que la normativa 'no era respetada por mi Mandante'.

Lo cierto es que la citada documentación (ff. 1077 y ss.) no se refiere a ADT, ni expresa ni implícitamente ni de ningún otro modo. Únicamente se trata de unos documentos donde se exponen los requerimientos que impone la nueva normativa, nada más. No se alcanza a comprender qué relación guardan estos documentos con los ilícitos a los que se refiere la demanda.

La recurrente considera que resultan acreditados los hechos en los que sustenta su demanda, refiriéndose al conjunto documental aportado como documento núm. 3 con la demanda, que dice consiste en 'certificados' expedidos por los clientes de ADT, a los certificados del Director General de ADT y de su Directora Financiera en los que se expone esta problemática (docs. 9 y 10 de la demanda) y a que no contestó SECURITAS al requerimiento efectuado por ADT a través de su letrado (doc. 7 de la demanda).

Respecto a las declaraciones testificales se remite a las de las teleoperadoras Dª Milagros , Dª Angustia y Dª Leticia , así como a la declaración del Director Comercial de ADT D. Luis Andrés .

Respecto al bloque documental núm. 3 destaca la recurrente que no se impugnó su autenticidad y no era necesario solicitar la declaración de los clientes como testigos.

En su escrito de oposición al recurso refiere SECURITAS que la actora no aportó un solo testigo relacionado con el citado conjunto de documentos. Añade que corresponde a la actora la carga de acreditar los hechos en que sustenta el ilícito y que tenía a su disposición la posibilidad de proponer las propias declaraciones testificales de los clientes, la de algún ex comercial de SECURITAS que acreditase tales prácticas, la posibilidad de identificar a algún comercial de SECURITAS que hubiera efectuado esas manifestaciones o incluso las grabaciones directas de quejas de los clientes.

Además, los citados documentos no son 'certificados', se trata de formularios rellenados por el declarante de manera uniforme, marcando una 'x' en el hecho correspondiente, en algunos casos no aparece en ningún apartado y en otros casos carecen de apariencia de seriedad o imparcialidad o resultan inverosímiles. Aparecen también documentos referidos a clientes que en realidad lo eran de SECURITAS.

Para analizar la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia debemos referirnos en primer lugar al hecho mismo del reconocimiento de los documentos comprendidos en el citado bloque documental núm. 3 aportado con la demanda.

Se trata de un formulario elaborado por ADT en el que figura un encabezamiento para incluir los datos de una persona o entidad que se dice cliente de ADT y en el que se incluyen tres opciones a elegir por medio de una señal en forma de 'x' sobre las manifestaciones de trabajadores/ representantes de SECURITAS (sobre desaparición y no atención de compromisos contractuales, sobre ausencia de medios para atender alarmas y sobre absorción de ADT por SECURITAS). El formulario se refiere a 59 clientes.

La demandada SECURITAS negó los hechos en su contestación a la demanda y expresamente las manifestaciones que se dicen realizadas por sus comerciales. Añade que el denominado 'paquete documental nº 3' carece de virtualidad para acreditar lo sostenido en la demanda y realiza objeciones a su contenido (formularios que no especifican el contexto o referencia a un determinado comercial, no son certificados, rellenados con una 'x' que en algún caso no se pone en ningún apartado, otros se emiten para solicitar el alta en el servicio de alarma, otros carecen de apariencia mínima de seriedad e imparcialidad o recogen manifestaciones increíbles o clientes que ya lo eran de SECURITAS. Señala también que se realizan por los comerciales unas 200.000 visitas al mes y que se ignora el criterio de selección de las personas que incluyen los formularios.

Por otra parte aportó SECURITAS con su contestación como núm. 4 otro conjunto documental en el que antiguos clientes de ADT que pasaron a ser de SECURITAS (22) niegan que se les hubieran efectuado las manifestaciones que atribuye la demandante a sus comerciales.

En la audiencia previa al juicio la propia parte demandante reconoció que el único hecho no controvertido es que las partes son empresas competidoras en el mercado, existiendo disconformidad en todo lo demás (minuto 10).

El reconocimiento por la demandada de los citados documentos en la audiencia previa (minuto 08:40) se refería exclusivamente a la autenticidad de los mismos, es decir, a la correspondencia entre el autor formal y el autor material. Expresamente señaló la demandada que dicho reconocimiento no alcanzaba a nada más, indicando que no se sabía de dónde sale, cómo se han elaborado, ni quiénes son los que firman los documentos.

Y es que con la demanda ni siquiera se aportaron los contratos que acreditasen la relación contractual de las personas que se incluían en los documentos y sobre las que se sustentan los actos de denigración y de inducción a la terminación regular del contrato (en este caso pg. 5 de la demanda, hecho cuarto, que por otra parte requiere como presupuesto básico la existencia de una relación contractual).

Y para aumentar la confusión entre los documentos aportados figuran los de fecha 07/06/2010 (Universo Comic, f. 97) y de fecha 01/06/2010 (Karmotex, f. 105) que corresponden a clientes de SECURITAS desde 21/02/2007 y 29/04/2009 respectivamente (contratos aportados como docs. 2 y 3 de la contestación).

Del reconocimiento de la autenticidad de los documentos no deriva el reconocimiento de que los hechos en que se sustentan los ilícitos son ciertos, ni siquiera el de la relación contractual.

El artículo 326 LEC , relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 LEC , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

En relación a dicho precepto el Tribunal Supremo tiene declarado que la expresión «prueba plena» no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido, pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas (entre otras muchas, STS de 15 de junio de 2009, RC núm. 2317/2004 ).

Y respecto a la remisión al artículo 319 LEC , expresamente se declara que su alcance no se extiende al contenido de los documentos o a las declaraciones que hagan los otorgantes y no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que puedan derivarse de las expresadas circunstancias (por todas, STS de 16 de mayo de 2011, RC núm. 44/2010 ).

El alcance del reconocimiento de la autenticidad, es decir, de la coincidencia entre el autor aparente y el autor real, se refiere a la idoneidad del documento privado para constituir medio de prueba, ( STS de 15 de julio de 2011 ).

En definitiva, la valoración de la prueba documental, cuando la controversia gira en relación a la veracidad del contenido de los documentos, no es legal o tasada, sino que rige el sistema de apreciación libre, por lo que corresponde a la función soberana de los tribunales de primer grado y de apelación, en cualquier caso, de la valoración conjunta de la documental obrante en autos ( STS 496/06, de 19 mayo ).

Y es que no cabe confundir el valor probatorio del documento, que afecta a su existencia y contenido, con las consecuencias probatorias que hayan de extraerse del mismo, ( SSTS núms. 377/2010, de 14 junio , 417/2011, de 21 junio , 816/2012, de 28 diciembre y 600/2014, de 3 de noviembre ).

En la valoración del documento incide su contenido, en este caso manifestaciones incluidas en un formulario que se efectúan adhiriéndose a las mismas con una señal en forma de 'x'.

La Jurisprudencia niega valor probatorio a aquellos instrumentos probatorios que contienen una manifestación o testimonio, pero que acceden al proceso de forma documental, que no tienen el valor probatorio de las pruebas testificales por carecer de las más elementales garantías procesales para otorgárselo, al haberse practicado al margen del proceso, sin los requisitos y solemnidades de la ley, desprovistos de las precisas garantías procesales exigidas por este medio de prueba, y únicamente tienen el carácter de prueba testifical, si son ratificados en juicio, lo que aquí no sucede.

Como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2000 :

'Sin perjuicio de reconocer la aptitud probatoria de las actas notariales para determinadas hipótesis, sin embargo no la tienen para acreditar aquellos hechos cuya demostración puede realizarse en el juicio - período de prueba - con sujeción al principio de contradicción.'

Y esto resulta especialmente relevante en los ilícitos concurrenciales, en los que se hace necesario conocer las circunstancias del caso.

Bien es cierto que esos documentos pueden valorarse en unión de otros elementos probatorios, pero lo cierto es que lo único que se aportó son las declaraciones de tres teleoperadoras empleadas de la demandante. En estos supuestos, cuando se trata de atribuir la comisión de un ilícito a un competidor es necesario valorar este tipo de declaraciones de empleados (como también la del Director Comercial de la demandante) con suma cautela (cum grano salis), especialmente cuando esta prueba de nuevo se refiere a manifestaciones de clientes que no han declarado como testigos a fin de que, con la necesaria contradicción, se pueda valorar su testimonio.

En definitiva los hechos se sustentan en manifestaciones de clientes, sin que ningún cliente haya sido propuesto como testigo, lo que conduce a considerar que la valoración efectuada por la sentencia recurrida resulta acertada al no considerar debidamente acreditados los mismos.

No se trata por lo tanto de imponer la declaración de todas las personas que suscribieron los documentos, pero sí de exigir al menos la de alguna o algunas para poder extraer conclusiones.

El único testigo que ha declarado y que fuera cliente de ADT (D. Hilario ) fue propuesto por la demandada y declaró que ningún comercial de SECURITAS efectuó las manifestaciones a las que se refiere la demanda.

El recurso se refiere también a que no contestó SECURITAS al requerimiento efectuado por ADT a través de su letrado (doc. 7 de la demanda, burofax de 7 de mayo de 2010).

El argumento resulta de todo punto inconsistente si tenemos en cuenta que con anterioridad ya se había dirigido ADT a SECURITAS en comunicación de 22 de abril de 2010 (doc. núm. 6 de la demanda) que fue contestada por SECURITAS en fecha 3 de mayo de 2010 negando que hubiera realizado cualquier acto que vulnere la normativa de competencia desleal. No necesitaba SECURITAS por lo tanto reiterar nada unos días después.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO. El recurso se refiere a continuación a los actos de 'inducción a la infracción contractual subsumibles en el artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal '.

La inducción a la terminación regular de un contrato solo resulta ilícita cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o se acompañe de determinadas circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas.

Previamente debemos recordar las circunstancias en que en la demanda se sustentaba el ilícito.

La pg. 7 de la demanda incluye dos circunstancias. La primera (apartado 2) es la finalidad de eliminar a un competidor:

'Es claro que el objetivo de SECURITAS es quitarse de en medio un competidor cualificado como es ADT, incluso afirmando directamente que dicha compañía va a ser absorbida por ellos'.

En realidad lo que se pone de manifiesto no es la finalidad de eliminar a un competidor sino un engaño. Como hemos señalado las manifestaciones que se atribuyen a los comerciales de SECURITAS no quedaron acreditadas.

La segunda (apartado 4) se refiere a la misma circunstancia:

'En este caso, SECURITAS está empleando manifestaciones que faltan claramente a la verdad para inducir a los clientes de mi Mandante a resolver los contratos suscritos con ADT'.

Nos remitimos a lo expuesto.

Como puede comprobarse la demanda no se funda en una captación masiva de clientes como muestra de la finalidad de eliminar a un competidor.

Sin embargo la sentencia recurrida analiza esta circunstancia y, en cualquier caso, lo hace acertadamente, pues de la captación de 5.838 clientes sobre un total de 38.819 bajas en el periodo 2009-2011 no se desprende la finalidad de eliminar a un competidor, captación que además puede derivarse de una actuación perfectamente lícita derivada de la política comercial de la demandada. Tampoco se indica el número total de clientes. Hemos de añadir que el recurso considera esta cifra 'de mínimos' sobre la base de meras conjeturas. Para apreciar la circunstancia expuesta no basta que las cancelaciones de contratos no sean habituales, aunque obviamente, de resultar habituales quedaría excluido de plano el ilícito. Las cancelaciones pueden no ser habituales (lo que puede deberse a múltiples circunstancias como la agresiva política comercial de un competidor) pero ello no determina que la finalidad de la inducción sea eliminar a un competidor.

Cualesquiera otras circunstancias o manifestaciones no pueden introducirse a través del recurso para sustentar el ilícito.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.