Sentencia Civil Nº 368/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 436/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00368/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)436/15

Asunto: ORDINARIO CONTRATACIÓN- 249.1.5 318/14

Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM. 2 DE PONTEVEDRA.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 368

En Pontevedra a veintiséis de octubre de 2015.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Ordinario Contratación- 249.1.5 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil num.2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 436/15 , en los que aparece como parte apelante-demandante: Dª. Camila , representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado Dª. LUCIA SILVA URIS, y como parte apelado- demanda: ABANCA CORPORACION BANCARIA (NCG BANCO, SA), representado por el Procurador D.JOSE PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Pontevedra, con fecha 29.04.15 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Domínguez Lino, en nombre y representación de DOÑA Camila '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada desestima la demanda en que se ejercita acción de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', que obra en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre la demandante y apelante y la parte demandada, el 5 de noviembre de 2010. La desestimación se fundamente, esencialmente, en la consideración de la demandante como no consumidora a la hora de aplicar toda la normativa y jurisprudencia que la interpreta, tuitiva de los consumidores y usuarios.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, insistiendo en su condición de consumidora y las concretas circunstancias del caso, que revelan que la propia parte demandada la ha tenido por consumidora, debiendo asumir sus propios actos.

SEGUNDO.- La resolución de instancia niega el carácter de consumidora a la apelante y, por lo tanto, la aplicación de la normativa y jurisprudencia relativa a la protección del consumidor en el ámbito de la contratación y especialmente a través de condiciones generales de la contratación.

La parte apelante alega que tiene la condición de consumidor y que no se ha acreditado otra condición ni que el dinero prestado se haya destinado a empresas. Debemos, por tanto, acercarnos al concepto de consumidor.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define qué se entiende por tales a los efectos de la propia Directiva:

'A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.'

En el ámbito interno, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, señalaba en la misma línea: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y el art. 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

Así, el nuevo art. 3 proclama con respecto al concepto de consumidor o usuario:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

Y el art. 4 insiste en el mismo concepto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'.

Llegados a este punto, debe aclararse que ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos como el presente en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza.

La documental aportada por la parte demandada, no impugnada, acredita que la gran parte del capital del préstamo se ha dedicado al pago de deudas de la mercantil ARTEBRONCE MERCANTIL S.L., de la que la apelante es además administradora. Sociedad de responsabilidad limitada de incuestionable carácter mercantil, por lo que la finalidad del préstamo, que es lo relevante para calificar su estamos o no ante un prestatario consumidor, dedicado al pago de sus deudas tiene una evidente finalidad empresarial cuando sirve para actuar en su ámbito empresarial, en el giro o tráfico de la misma, del que forman parte todas las actuaciones, desde la inversión directa en la actividad productiva al pago de salarios, tributos e impuestos y demás obligaciones propias de la empresa en el tráfico que le es propio.

Así resulta de los documentos 4 y 5 aportados con la contestación a la demanda, que en modo alguno resultan contradichos por los documentos aportados en la audiencia previa por la parte apelante que no hacen más que apuntalar los ya citados, resultando carentes del valor probatorio que pretende darles la parte apelante, por lo que luego se dirá de los actos mixtos, como el seguro de hogar por 266,81 euros o una transferencia por 944 euros, o los gastos de una tarjeta de crédito por unos 2000 euros, de nula relevancia en relación a la cuantía del préstamo que nos ocupa de más de 198.000 euros de capital. Cuando las deudas de la mercantil que se acredita ha abonado la apelante, según la prueba documental aportada por la demandada, asciende a los 180.000 euros aproximadamente. Todo lo cual viene a coincidir con la finalidad declarada en la propia escritura de préstamo: 'otras inversiones empresas'. Y, en modo alguno, acredita la apelante que el destino del préstamo fuera para otras actividades no empresariales ni profesionales.

La relación que la parte apelante pretende con otro préstamo por importe de 52.000 euros realizado en la misma fecha, no puede apreciarse en la forma que pretende la parte recurrente. Que ambos préstamos se concertarán a la vez no los convierte en una sola operación, pues precisamente se decidió realizar dos contratos diferentes, en los que además, en el más cuantioso se hace constar la finalidad de inversión empresarial a que va destinado, y no en el otro. De ahí que la parte demandada y apelada, en cumplimiento de la STS de 9 mayo 2013 , tomara la iniciativa de tener a la apelante por consumidora en aquel contrato de préstamo de menor cuantía, en su beneficio, en el que no constaba la finalidad de inversión empresarial. Pero ello no vincula a la parte demandada para tener a la demandante por consumidora en otros contratos de préstamo pues, como se ha dicho, es la finalidad del préstamo lo que determinará tal condición. De cada préstamo. Es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como señala la STS 22 abril 2015 .

No se puede, por lo tanto, pretender la aplicación de la doctrina de los actos propios. La sentencia del TS núm. 788/2010, de 7 diciembre (Rec. 258/2007 ),afirma que «la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 , todas ellas mencionadas por la STS de 9 de diciembre de 2010 (RC n.º 1433/2006 ). Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC n.º 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz ». Tal doctrina ha sido reiterada por numerosas sentencias posteriores como la núm. 529/2011 de 1 julio (Rec. 509/2007 ) y la núm. 578/2014 de 20 octubre (Rec. 2845/2012 ).

En modo alguno puede sostenerse que la demandada, con el reconocimiento de la consideración de la apelante como consumidora en un determinado contrato de préstamo, tuviera la intención de fijar de forma inequívoca esta condición para todos los contratos de préstamo concertados con la misma. Es más, actuó de forma contraria a tal reconocimiento cuando, con claridad, deslindo una y otra relación contractual, y solo en aquella en que consideró que la parte actora era consumidora, aplicó la doctrina extraída de la STS de 9 de mayo de 2013 para dejar sin efecto la cláusula suelo que se incluía en dicho contrato, y los efectos propios de tal declaración según la doctrina jurisprudencial.

En un punto del recurso se acude a la vinculación de la causa como argumento jurídico para unir ambos contratos en uno. Sin embargo, decidida la celebración de dos contratos, resulta claro que cada uno tiene su causa contractual, por más que puedan tener una misma finalidad entre las mismas partes, pero ello no impide su consideración independiente. La doctrina de la vinculación de la causa creada jurisprudencialmente más bien en el ámbito del crédito al consumo, tenía por finalidad dar un sentido a relaciones trilaterales que generaban diversos contratos unidos por una misma finalidad que afectaba a la concreta causa de forma que, la ineficacia de alguno de ellos debiera permitir, mediante la doctrina de la causa concreta, transmitir la ineficacia al resto por ausencia sobrevenida de causa. Lo que nada tiene que ver con la cuestión jurídica aquí tratada.

TERCERO.- Pero incluso en el caso de que se tomara en consideración la propuesta de la parte apelante de que ambos préstamos son uno solo, la realidad es que se ha acreditado que la mayor parte, al menos unos 180.000 euros, de 250.000 euros, se ha dedicado a actividades empresariales en la forma antes señalada. Si el resto se hubiera dedicado en su totalidad a una finalidad ajena a actividades empresariales o profesionales, estaríamos ante un acto mixto, es decir, aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y también a actividades comerciales o profesionales.

El art. 3 TRLGCU no da solución al problema. No obstante, la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 , sobre derechos de los consumidores, aclara en su considerando décimo séptimo aclara que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Y en similar dirección, la Directiva 2014/17/UE, de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando décimo segundo en que '[L]a definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor'.

La STJUE de 20 enero 2005 (Caso Johann Gruber ), relativo al concepto de consumidor para aplicar el art. 13 del Convenio de Bruselas referente a la competencia judicial, estableció que, ' Una persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de su competencia específicas previstas en los arts. 13 a 15 del mencionado Convenio, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operación de que se trate, de tal forma que el aspecto extraprofesional que predomine no tendrá incidencia a estos efectos'.

Atendiendo a estos antecedentes como criterio interpretativo válido, en los actos mixtos, habrá que estar al predominio de las actividades de consumo, empresariales o profesionales. En casos como el presente en que este destino y finalidad no empresarial es mínimo, pues no representa un porcentaje significativo, debería mantenerse la consideración de que la apelante no tiene la condición de consumidora.

CUARTO.-Llegados a este punto, la fundamentación que utiliza la parte apelante respecto de los consumidores y usuarios, pierden su eficacia al no resultar aplicables al caso, por lo que debe ser rechazado el primer motivo de recurso que alude a tal normativa y la jurisprudencia que lo interpreta, pues cuando estamos ante la contratación con profesionales, comerciantes o empresarios, el concepto de abusividad se diluye, pues propiamente tiene su ámbito en materia de consumidores y usuarios.

Es lo cierto que, aun cuando nos encontremos ante condiciones generales de la contratación, con la imposibilidad de discutir individualizadamente las cláusulas contractuales, que vienen impuestas, el control a realizar es el control de incorporación a que se refiere el art. 7 LCGC, que exige el conocimiento y la claridad de las cláusulas, sin que en modo alguno resulte de lo actuado su inexistencia cuando consta con claridad en la escritura pública la cláusula suelo, al igual que en la documentación precontractual (doc. 3 aportado con la demanda), en las que se indica un interés mínimo del 4,95%, lo que es perfectamente entendible, sin necesidad de unos conocimientos financieros especiales. Tampoco consta que la mencionada cláusula suelo pueda considerarse nula por ser contraria a la LCGC o a cualquier norma imperativa o prohibitiva. Reservando el control de abusividad, propiamente, a los contratos celebrados con los consumidores (art. 8 LCGC).

Siendo así, y salvo que se alegara y probara algún vicio del consentimiento o la conculcación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de una cláusula suelo en el contrato, con carácter general, ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, incluso en la contratación con consumidores y usuarios ( STS 9 mayo 2013 ), debiendo acudirse a las reglas generales de la contratación que tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia.

QUINTO.- Finalmente solicita la parte apelante la no imposición de costas al considerar que existen dudas de hecho o de derecho. Sin embargo no se comparten las alegaciones de la parte apelante.

Hemos de insistir que la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881 .

Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la 'oscuridad de la causa' como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC , es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de 18 julio 2013 , el pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las 'circunstancias excepcionales' a que aludía la legislación previgente).

En el supuesto que nos ocupa nada hay que decir acerca de una supuesta complejidad que no existe. Y tampoco de serias dudas de hecho. La cuestión se limita a resolver si la demandante tiene o no la condición de consumidora y, en su caso, el examen de la cláusula suelo que consta en un contrato de préstamo. Cuestiones que no alcanzan a la complejidad o dudas que pretende la parte apelante, existiendo elementos de hecho y jurídicos no dudosos para resolver la cuestión sometida a controversia.

La desestimación del recurso conlleva también la imposición de costas en segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Camila contra la sentencia de 29 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo mercantil 2 Pontevedra, confirmando la misma , con imposición de las costas causadas a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.