Sentencia Civil Nº 368/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 326/2014 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000326/2014

NIG: 3802841120120000076

Resolución:Sentencia 000368/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000022/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Cosme Kiran Lakhani Lakhani Julia Susana Trujillo Siverio

Apelante Angustia Roberto Elices Palomar Ruth Gonzalez Sousa

SENTENCIA

Rollo nº 326/2014

Autos nº 22/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de Puerto de la Cruz

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº 22/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto de la Cruz , promovidos por D. Angustia , representado por el Procurador Dª Ruth Gonzalez Sousa, y asistido por el Letrado Dª Maria Jose Martin Cabrera, contra Dª Cosme , representado por el Procurador Dª Julia Susana Trujillo Siverio, y asistido por el Letrado Dª Kiran Lakhani Lakhani, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez, dictó sentencia el 18 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Angustia y Cosme 12 de diciembre de 2009.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias de la anterior declaración las siguientes,

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común, Paulina , estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas: a lo largo del año el padre iría una semana a Inglaterra y la madre vendría otra a Tenerife. Estas semanas serían la segunda de noviembre y la segunda de Julio. La madre elegirá en los años pares en que mes viene ella y en cual va el padre, y el padre haría esa misma elección en los años impares. Las visitas serían sin pernocta y con algún familiar materno presente

2º.- Se fija como pensión de alimento a favor de la hija y a cargo del padre de trescientos veinticinco euros (325 euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, sin necesidad de requerimiento alguno.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad.

3º.- No se establece pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24de junio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

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PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 325 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor que se devengarían desde la fecha de interposición de la demanda, se interpone recurso por la parte demandante mostrando su disconformidad con la resolución en el sentido de interesar la minoración de la cuantía por pensión alimenticia a la de 100 euros mensuales sosteniendo que que existe error en la valoración de la prueba tanto en lo que respecta a las posibilidades económicas del recurrente como en las necesidades de la menor, así como que la fecha de devengo de los alimentos debe computarse desde la interposición de la demanda reconvencional.-

Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Es por tanto el objeto del primero de los motivos de recurso la impugnación la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como3 normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho que resultan del material probatorio practicado recordar que es una la hija menor de edad, de 4 años de edad en la actualidad como nacida el NUM000 de 2011, respecto de la cual ninguna necesidad especial se ha constado que no sean las propias y normales de un menor de esa edad.- En la propia resolución se destaca que no consta que acuda a guardería y que en breve comenzará el colegio, destacando su corta edad como elemento a tener muy presente para la determinación de los gastos de todo tipo (alimentación, vestido, educación etc.) va a suponer para el progenitor custodio- En cuanto a la situación de éste destacar que solo consta que perciba una ayuda por importe de 253,90 euros (folo 122 de las actuaciones).- Pero es en cuanto a los ingresos del progenitor no custodio donde se centra la esencial controversia en esta alzada; por éste se afirma que sus únicos ingresos dimanan de su sueldo que en la resolución de instancia ya se reconoce que apenas exceden de los 800 euros al mes.- Pero la juzgadora de instancia también concluye que estos ingresos son superiores atendiendo al objetivo dato que el recurrente es además administrador único de la sociedad por la que en principio percibe la nómina.- Ciertamente, y ello la juzgadora a quo no lo obvia, no puede precisarse los ingresos reales del apelante pero teniendo presente que en el año 2011 la empresa verificó un aumento de capital y que por el recurrente no se ha acreditado cuáles sean los ingresos reales de la misma deben conllevar a concluir que son superiores a los declarados.- Y esta valoración probatoria se estima coherente y lógica, y debe prevalecer sobre la interesada de parte pues aquella compete al juez de instancia y solo es susceptible de revisión si se constata que se han alcanzado conclusiones absurdas o irracionales.-

CUARTO.- La siguiente cuestión planteada en el recurso es la fecha desde la que deben devengarse los alimentos.- Advertir que es ya criterio de esta Sección a la luz de las últimas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, el establece que la fecha de devengo de los alimentos siempre debe ser desde la interposición de la demanda.- En la STS de 4 de diciembre de 2013 el Alto Tribunal expone que :'1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina:

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'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.-

Y este es el criterio que ha mantenido esta Sección en la reciente sentencia de 15 de abril de 2015 donde este Tribunal concluía que 'Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art 1.6 CC . Así, la sentencia de fecha 4-12- 2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148.1 CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).', y que 'Esta doctrina es aplicable con independencia de que se haya formulado o no petición expresa en la demanda. En concreto, en el supuesto analizado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , conforme se desprende de los antecedentes de la misma, en la demanda solo se contenía la petición de condena al pago de la pensión de alimentos, sin indicar fecha de devengo; el juzgado de primera instancia, por su parte, no se pronunció al respecto, mientras que la Audiencia declaró dicho devengo desde la fecha de la sentencia, sin eficacia retroactiva al momento de presentación de la demanda. Frente a dicho pronunciamiento interpuso el Ministerio Fiscal recurso de casación para unificación de doctrina que, como queda expuesto, fue estimado'.- Y concluye este resolución que 'Resulta, pues, irrelevante, que en el caso de autos la actora concretara en el acto del juicio su petición de inicio de la obligación, pues esta surge, si finalmente es estimada, desde la fecha de interposición de la demanda. Debe estarse, en consecuencia, a la citada doctrina legal, lo que conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto toda vez que el pronunciamiento impugnado resulta conforme a derecho y ajustado a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo.'

Pero aún siendo así la doctrina expuesta en el caso debe tenerse presente que los alimentos para la hija menor no son solicitados en la demanda inicial, que la interpone el progenitor no custodio y ahora recurrente, sino en la demanda reconvencional que a su vez deduce al apelada; esta es la fecha, por tanto, en que se reclaman5 los alimentos y ésta es la que debe computarse como de fecha de devengo, no siendo de aplicación los efectos de litispendencia del art. 410 de la LEC que menciona la parte apelada pues no tiene relación con lo ahora enjuiciado.- Es la fecha de su reclamación judicial la que determina la de inicio de devengo de la pensión y en el caso de autos solo puede ser la de la interposición de la demanda reconvencional.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398,2 de la L.E.C ., y al ser el recurso parcialmente estimado, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Angustia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento,revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia se devengará desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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