Sentencia Civil Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 510/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 510/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 329/2013
S E N T E N C I A Nº 368/16
Ilmos. Sres.
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 329/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7
Badalona, a instancia de DOÑA Diana , representada por el procurador D. JOSE-JOAQUIN PEREZ CALVO
y dirigido por la letrada DOÑA SARA BENJELALI GONZÁLEZ, contra D. Jose Carlos - INCOMPARECIDO
EN ESTA ALZADA-; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de noviembre de 2014, por el Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente como estimo la demanda de medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos presentada por la representación procesal de DÑA. Diana contra D. Jose Carlos , debo declarar extinguida la pareja de hecho habida entre las partes y establecer las siguientes medidas definitivas: 1º) La atribución de la guarda de Arturo a la madre, DÑA. Diana , teniendo compartida la responsabilidad parental con el otro progenitor, D. Jose Carlos , que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del menor como el cambio de domicilio, de escuela, o tratamiento médico.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: a.Durante 6 meses, no habrá pernoctas. Las visitas serán viernes alternos y coincidentes con el fin de semana del padre, desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas que lo retornará al domicilio materno. Y sábados y domingos alternos de 10:00 a 20:00 horas, el padre recogerá y entregará al menor en el domicilio de la madre a las horas indicadas.

b.Cumpleaños del hijo, madre, padre y día del padre o la madre: se acuerda que el de cumpleaños del menor, ambos padres disfrutarán de la compañía del mismo, en caso de no alcanzar un acuerdo, un progenitor podrá estar con el menor desde las 10 de la mañana hasta las 16 horas y el otro desde las 16 horas hasta las 20 horas, disfrutando el primer período la madre en los años pares y el segundo en los impares. El menor pasará el día del cumpleaños de cada progenitor con su madre o padre, así como el día del padre y el día de la madre con los mismos, con independencia de quien ostente la custodia en ese momento.

c.Transcurridos 6 meses, se establecerá un régimen ordinario de visitas paterno-filial, SIN PERNOCTA hasta que el padre tenga un domicilio con una habitación donde tener a su hijo, momento en que comenzarán las pernoctas, con recogida a las 10 horas en el domicilio materno y retorno al dicho domicilio a las 20 horas, consistente en: c.1) Vacaciones de verano: Se establezcan 4 períodos, el primero contará desde el primer día de las vacaciones escolares a la salida del colegio, guardería o de la actividad extraescolar hasta el 1 de julio. El segundo período irá del 1 de julio hasta el 1 de agosto. El tercer período irá desde el 1 de agosto a las hasta el 1 de septiembre. El cuarto período irá del 1 de septiembre hasta el inicio de las clases en septiembre.

Corresponderá el primer periodo y tercer período al padre en los años pares y a la madre en lo impares.

Corresponderá a la madre el segundo y cuarto período pares y al padre en los pares.

c.2) Vacaciones de Navidad: Se establecen dos períodos, el primero contará desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el día 31 de diciembre. El segundo período contará desde el día 31 de diciembre hasta la reincorporación al colegio en enero. Corresponderá al padre el primer período los años pares y el segundo los años impares. Corresponderá a la madre el primer período los años impares y el segundo los años pares.

c.3) Semana Santa: corresponderá a la madre y padre por mitad, escogiendo el primer período la madre en los años impares y al padre en los años pares.

c.4) Fines de semana alternos: viernes alternos y coincidentes con el fin de semana del padre, desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas que lo retornará al domicilio materno. Sábados y Domingos alternos de 10:00 a 20:00 horas, el padre recogerá y entregará al menor en el domicilio de la madre a las horas indicadas, ya cenado. En caso que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (inclusive en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los lunes laborables y martes festivos) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos de régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, se recogerá al menor a salida del colegio, guardería o actividad extraescolar.

c.5) Cumpleaños del hijo, madre, padre y día del padre o la madre: se acuerda que el de cumpleaños del menor, ambos padres disfrutarán de la compañía del mismo, en caso de no alcanzar un acuerdo, un progenitor podrá estar con el menor desde las 10 de la mañana hasta las 16 horas y el otro desde las 16 horas hasta las 20 horas, disfrutando el primer período la madre en los años pares y el segundo en los impares. El menor pasará el día del cumpleaños de cada progenitor con su madre o padre, así como el día del padre y el día de la madre con los mismos, con independencia de quien ostente la custodia en ese momento.

c.6) Durante el período vacacional quedará suspendido el régimen de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor esté con el progenitor con el que no hayan pasado el último período vacacional. Queda expresamente prohibida la salida del menor del territorio nacional español sin previo consentimiento por escrito, de ambos progenitores indicándose día y hora de salida y regreso a España o autorización judicial al efecto.

3º) El padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de Arturo la cantidad mensual de 180 euros, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a la evolución del índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Serán sufragados por mitad entre los padres los gastos extraordinarios consistentes en médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como las actividades extraescolares que ambos progenitores escojan de mutuo acuerdo y los gastos de excursiones escolares y colonias.

No se imponen a ninguna de las partes las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- Contra la sentencia de 21.11.2014 , dictada en el proceso sobre guarda y custodia y alimentos a hijo menor no matrimonial por el que se ha fijado la contribución paterna a los alimentos del hijo común Arturo (nacido el NUM000 .2012) en 180 € mensuales, interpone recurso de reposición la parte actora, Sra. Diana , con el objeto de que revoque la resolución en cuanto a la denegación de la fecha de los efectos de la resolución a la de la interposición de la demanda. Interesa mediante su recurso que los efectos de la obligación de alimentos fijada en la sentencia se retrotraigan a la fecha en la que formuló la interpelación judicial por la que se reclamaban los mismos, y no a la fecha de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y el demandado no ha formulado oposición ni ha comparecido en la alzada.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega error de derecho en la sentencia de primera instancia que argumenta la necesidad de que se formule solicitud expresa de retroacción de los efectos, y entiende que no se ha interpretado de forma correcta el artículo 237-5 del CCCat .

La cuestión objeto del recurso no es pacífica, ni siquiera después de las sentencias del TSJ de Catalunya de 26.9.2011 , 20.2.2012 y 20.1.2014 en las que se permite la opción por el actor de solicitar medidas coetáneas, o abstenerse de solicitar tales medidas y pedir efectos desde la interpelación en el proceso principal.

La tesis consolidada es la de que los efectos de la sentencias dictadas en los procesos de familia, en cuanto a sus pronunciamientos económicos de carácter alimenticio, se despliegan desde la fecha de la sentencia, en coherencia con el sistema introducido por la LEC 2000 que, sobre la base del carácter consumible de los alimentos y el paralelismo en cuanto al objeto de las medidas provisionales y las que se han de establecer en la sentencia del pleito principal, clarificó esta cuestión en el artículo 774.5 LEC con la instauración del principio de ejecutividad inmediata de las resoluciones y la regla consiguiente de que la resolución posterior deroga a la anterior. De esta forma, fijada la cuantía de los alimentos por la primera resolución en procedimiento sumario, se puede proceder a la revisión de las medidas previas por las provisionales, y éstas por las de la sentencia del pleito principal.

Mas esta peculiaridad de los procesos de familia no puede trasladarse 'mutatis mutandi' a los procesos puramente de alimentos por cuanto respecto de los mismos la retroactividad de los efectos se sitúa en la fecha de su reclamación judicial o extrajudicial -como especifica el párrafo 2 del artículo 237-5 CCCat - dando cabida a la retroacción incluso al momento en el que se intentó un proceso de mediación. Esta interpretación no admite dudas y es frecuente en procesos de alimentos o en otros en los que los alimentos son consecuencia de la estimación de la demanda principal, como es el caso de los procesos de filiación.

El problema subsiste respecto a las pretensiones alimenticias en la tipología de procedimientos asimilados al proceso especial de familia, como ocurre en el ámbito del derecho civil de Cataluña, puesto que la Disposición Adicional quinta de la Llei 25/2010 establece que las discrepancias derivadas de rupturas de parejas de hecho se tramitarán por los referidos procesos de familia en los que el esquema legal es el de la existencia de las medidas previas y provisionales.

No obstante lo anterior resulta razonable como ya se entendió en la sentencia de esta misma sala de 16.1.2013 que, con carácter extraordinario y en casos como el de autos en los que no se adoptaron medidas provisionales, y siendo el objeto del litigio la regulación de las responsabilidades parentales de un hijo habido de una relación no matrimonial que se fije la retroacción de los efectos en la fecha de la interposición de la demanda. Es de resaltar que la acción principal es esencialmente la de reclamación de alimentos, y ha sido en la sentencia del pleito principal cuando se ha reconocido y declarado por primera vez la obligación, sin que la parte demandada haya acreditado haber prestado alimentos durante el referido periodo. Así lo ha entendido el TSJ de Cataluña en la Sentencia nº 41/2003, de 6 de noviembre , al interpretar en un caso similar al de autos el ya derogado artículo 262 del Código de Familia de Cataluña (transformado en el vigente 237-5 del CCCat ) que establece el inicio de la obligación en el momento de la reclamación judicial o extrajudicial, debidamente probada, cuando no han existido medidas provisionales.

El recurso de la actora, en consecuencia, debe ser acogido en este extremo.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en la alzada, por aplicación de lo que establece el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Diana , contra la sentencia de 21.11.2014, dictado en el proceso de guarda, custodia y alimentos nº 329/2013 en el que ha sido parte apelada DON Jose Carlos , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se revoca parcialmente dicha resolución, en cuanto al único extremo de fijar los efectos de la sentencia dictada desde la fecha de la interposición de la demanda en cuanto a la prestación de alimentos reconocida en beneficio del hijo menor de los litigantes; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución recurrida. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.